OVS et droit de la concurrence : l’autorité de la concurrence sanctionne une entreprise pour obstruction et invite les entreprises à la vigilance !

L’Autorité de la concurrence sanctionne un groupe de société pour des pratiques d’obstruction mises en œuvre lors d’opérations de visites et saisies et invite les entreprises à la plus grande vigilance.

Si, récemment les opérations de visites et saisies en droit de la concurrence ont fait l’objet d’une actualité importante, notamment par l’incursion des droits fondamentaux (CEDH 4 avr. 2023, UAB Kesko Senukai Lithuania, n° 19162/19, Dalloz actualité, 20 avr. 2023, obs M. Brillat) et des droits de la défense (Crim. 4 mai 2017, n° 16-81.071 ; 25 juin 2024, n° 23-81.491, Dalloz actualité, 5 juill. 2024, obs. P. Dufourcq ; AJ pénal 2024. 531, obs. J. Lasserre Capdeville ), de telles visites et saisies, souvent inopinées, demeurent redoutables pour les entreprises, d’autant plus que leurs nombre est en augmentation constante (S. Martin et M. Thill-Tayara, Quel équilibre entre efficacité des procédures de concurrence et droits de la défense ?, Concurrences nov. 2018, n° 4, art. 88079). Ce constat avait d’ailleurs donné lieu à une guide à destination des entreprises, publié par l’Autorité et à une étude du Conseil d’État, qui relevait qu’en matière de concurrence, les autorités disposent aujourd’hui de pouvoirs plus étendus que la plupart des autres autorités intervenant dans des domaines proches, à l’exception de l’Autorité des marchés financiers (CE, Les pouvoirs d’enquête de l’administration, avr. 2021, p. 62).

Les opérations de visites et saisies, conduites par les services de l’Autorité de la concurrence dans le cadre d’une enquête lourde, visent en effet à recueillir des informations pour déterminer si un manquement a été commis et pour réunir les éléments de fait permettant d’établir la preuve matérielle du manquement au droit de la concurrence. Une telle enquête, déjà très vigoureuse, s’accompagne d’une « obligation de collaboration loyale » mise à la charge de l’entreprise visée, et dont la violation peut lourdement sanctionnée.

C’est dans ce cadre que le 24 septembre 2024, l’Autorité de la concurrence a infligé une sanction de 900 000 € à deux sociétés et à leur société mère, pour avoir fait obstruction à l’enquête au cours des opérations de visites et saisies par la communication d’informations inexactes ou incomplètes.

Revenons brièvement sur le contexte. En 2021, l’Autorité de la concurrence a ouvert une enquête concernant des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la charcuterie salaisonnerie. En 2023, une ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal judicaire de Paris a autorisé le rapporteur général à faire procéder à des visites et saisies dans les locaux de deux entreprises du secteur.

L’Autorité dispose dans ce cadre de pouvoirs d’enquêtes très étendus : l’article L. 450-4 du code de commerce, modifié par l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, permet en effet aux agents mentionnés à l’article L. 450-1 du même code de « procéder aux visites en tous lieux ainsi qu’à la saisie de documents et de tout support d’information et, le cas échéant, de leurs moyens de déchiffrement, susceptibles d’être détenus ou d’être accessibles ou disponibles », à « procéder à la pose de scellés sur tous locaux commerciaux, documents et supports d’information dans la limite de la durée de la visite de ces locaux », et à « procéder au cours de la visite à des auditions de l’occupant des lieux ou de son représentant en vue de recueillir les informations ou explications utiles aux besoins de l’enquête ».

Le 16 novembre 2023, l’Autorité de la concurrence a donc procédé à deux opérations de visites et saisies simultanées dans les locaux de deux sociétés appartenant au même groupe.

Lors de ces opérations, il a été reproché au dirigeant du groupe de ne pas s’être présenté aux rapporteurs et de s’être rendu absent des locaux pendant les opérations ; et à la directrice juridique de n’avoir pas révélé, voire d’avoir dissimulé, la présence du dirigeant dans les lieux. En somme, il leur été reproché d’avoir fourni des renseignements incomplets ou inexacts de nature à constituer, d’une part, une entrave aux opérations de visites et saisies et, d’autre part, un manquement à l’obligation de collaboration active et loyale.

L’entrave aux opérations de visites et saisies : une action négative, sans démonstration d’une manipulation de preuve, est suffisante

S’agissant, d’abord, de l’entrave aux opérations de visites et saisies, rappelons que l’ordonnance du 13 novembre 2008 a introduit un délit d’entrave, que l’Autorité de la concurrence peut elle-même sanctionner. L’article L. 464-2, V, alinéa 2, du code de commerce dispose en effet que : « Lorsqu’une entreprise ou une association d’entreprises a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l’Autorité peut, à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l’entreprise en cause et le commissaire du gouvernement, décider de lui infliger une sanction pécuniaire. Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ». Il fallait donc, en l’espèce, répondre à une double question relative à la nature et aux effets de l’obstruction en cause.

Premièrement, une obstruction, au sens de l’article L. 464-2, V, alinéa 2, résulte-t-elle nécessairement d’une action positive ? On sait à ce sujet que la liste proposée par l’article L. 464-2, V, alinéa 2, à savoir « des renseignements incomplets ou inexacts » et « des pièces incomplètes ou dénaturées » fait l’objet d’une interprétation extensive et que cette liste n’est pas limitative. Le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs rappelé que « l’obstruction aux mesures d’investigation ou d’instruction s’entend de toute entrave au déroulement de ces mesures, imputable à l’entreprise, qu’elle soit intentionnelle ou résulte d’une négligence » (Cons. const. 26 mars 2021, Akka technologies et autres, n° 2021-892 QPC, § 15, AJDA 2021. 1509 , note M. Merino ; D. 2021. 628 ; Rev. sociétés 2021. 459, note B. Bouloc ; RTD com. 2021. 312, obs. E. Claudel ). De la même manière, le règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 prévoit, en son article 23, I, que les infractions d’obstruction visent les comportements commis « délibérément ou par négligence ». Le juge de l’Union européenne avait quant à lui, considéré que, « en raison de l’obligation de collaboration active imposée aux particuliers concernés au cours de la procédure d’enquête préalable, une réaction passive peut justifier, à elle seule, l’adoption d’une décision » (TPICE 9 nov. 1994, Scottish Football Association, aff. T-46/92, pt 31, RTD com. 1996. 380, obs. C. Bolze ; RTD eur. 1995. 859, chron. J.-B. Blaise et L. Idot ). La décision de l’Autorité n’étonne donc guère sur ce point : si de simples refus de communiquer des informations sont qualifiés d’obstruction, c’est, a fortiori, le cas pour la fourniture de renseignements inexacts sur la présence – ou l’absence – du dirigeant dans les locaux visés.

Deuxièmement, les faits reprochés doivent-ils avoir eu pour effet d’entraver le déroulement des opérations de visites et saisies ? De prime abord, la réponse à cette question apparaissait positive. L’Autorité de la concurrence avait considéré, en 2021 que les services d’instruction doivent démontrer en quoi l’omission en cause a « tendu à faire obstacle ou à retarder le déroulement de l’enquête ou de l’instruction » (Aut. conc. 19 juill. 2021, n° 21-D-19, décision relative à des pratiques d’obstruction mises en œuvre par le groupe Les Mousquetaires). Ainsi, en l’espèce, les sociétés estimaient que l’absence du dirigeant n’avait pas eu pour effet d’empêcher la saisie de nombreux documents et n’avait pas donc eu d’influence sur le déroulé des opérations. Cela ne convainc pas l’Autorité, selon qui, bien au contraire, il n’est nullement requis, au stade de la qualification de l’infraction d’obstruction, de faire la démonstration d’une suppression ou d’une manipulation de preuve. Cela est d’autant plus vrai que pèse, sur l’entreprise, une obligation de collaboration active et loyale.

L’obligation de coopération active et loyale : la collaboration purement matérielle est insuffisante

S’agissant, ensuite, du manquement à l’obligation de coopération active et loyale, l’Autorité de la concurrence a déjà eu l’occasion d’affirmer que « l’entreprise faisant l’objet d’une mesure d’investigation est ainsi soumise à une obligation de collaboration active et loyale, laquelle implique qu’elle tienne à la disposition des services d’instruction tous éléments d’information et justificatifs répondant à l’objet de leur demande » (Aut. conc. 3 mai 2021, n° 21-D-10, RTD com. 2021. 321, obs. E. Claudel ; décision relative à des pratiques d’obstruction mises en œuvre par le groupe Fleury Michon ; 9 juill. 2021, n° 21-D-16 décision relative à des pratiques d’obstruction mises en œuvre par Nixon). Mais une participation purement matérielle suffit-elle ? En l’espèce, l’Autorité estime que cette participation matérielle, qui consistait dans la mise à disposition d’une pièce, dans la communication des codes d’accès d’un ordinateur, et dans la remise d’une tablette et d’un téléphone portable, relève effectivement de l’obligation de collaboration active et loyale. Elles ne constituent toutefois que des diligences normales qui ne sauraient excuser la fourniture d’informations inexactes.

L’invitation à une grande vigilance pour les entreprises

Au vu de ces éléments, l’Autorité a infligé, solidairement, aux sociétés auteures, et à la société mère, une sanction de 900 000 €. En comparaison des autres décisions similaires, l’amende de 900 000 € apparaît particulièrement élevée. Mais l’infraction d’obstruction est présentée ici par l’Autorité de la concurrence comme « particulièrement grave ». D’une part, et de façon générale, elle met en péril ou peut faire échec à la finalité de l’instruction des saisines contentieuses de l’Autorité, qui visent à constater les infractions au droit de la concurrence, à en établir la preuve et à les sanctionner. En conséquence, et associées aux pratiques prohibées par le droit de la concurrence, les infractions d’obstruction portent un préjudice à l’ordre public économique, aux entreprises et aux acteurs victimes de pratiques anticoncurrentielles. D’autre part et en l’espèce, l’infraction est d’autant plus grave qu’elle est intervenue lors de la phase initiale des opérations. Or, celle-ci revêt une particulière importance : elle conditionne le bon déroulé des opérations et donc, de l’instruction du dossier et c’est au cours de cette phase préliminaire que le risque de déperdition d’éléments de preuves est le plus élevé.

En conclusion, cette décision doit inviter les entreprises et leurs conseils à la plus grande vigilance durant les opérations de visites et saisies. Cette vigilance est triple : elle s’impose au sujet du respect des droits de l’entreprise (droit d’être assistée par un avocat, droit de contester le déroulement des opérations, droit de contester l’ordonnance du juge des libertés et de la détention, confidentialité des échanges avocat-client…). Mais elle s’impose également à propos des obligations qui incombent à l’entreprise : l’obligation négative de ne pas entraver les opérations en cours, mais également l’obligation positive de collaborer, tout particulièrement lors de la phase initiale. Cela implique, pour le dirigeant présent dans les locaux, de se présenter aux agents de l’Autorité, et pour les membres du personnel, de ne pas dissimuler la présence de ce dirigeant. Vigilance, enfin, dans la formation des membres de la direction juridique : car si l’Autorité reconnaît que ces opérations de visites et saisies peuvent être à l’origine d’un « stress » important, cela ne saurait justifier la communication de renseignements inexacts car l’on peut « légitimement attendre [de la direction juridique] qu’elle maîtrise la procédure à suivre lors d’OVS et les risques encourus en cas d’obstruction ».

Aut. conc. 24 sept. 2024, n° 24-D-08

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