Partage de la valeur (II) : nouveaux dispositifs

19.12.2023

La loi n° 2023-1107 du 29 novembre 2023 portant transposition de l’accord national interprofessionnel relatif au partage de la valeur au sein de l’entreprise a été publiée au Journal officiel du 30 novembre. Décryptage des dispositifs nouveaux.

Sur la réforme des dispositifs existants, v. Y. Pagnerre et M. Belkacem, Partage de la valeur (I) : réforme des dispositifs existants, Dalloz actualité, 15 déc. 2023.

AEBE et PPVE – La loi n° 2023-1107 du 29 novembre 2023 portant transposition de l’accord national interprofessionnel relatif au partage de la valeur au sein de l’entreprise retranscrit la volonté des partenaires sociaux de créer deux nouveaux dispositifs de partage de la valeur dont leur caractéristique commune est d’être de nature complémentaire par rapport à l’intéressement, la participation et l’épargne salariale. Le premier, prévu à l’article 8 de la loi et codifié à l’article L. 3346-1 du code du travail, organise un dispositif de partage de la valeur en cas d’augmentation exceptionnelle du bénéfice d’une entreprise (AEBE). Le second dispositif, prévu à l’article 10 mais non codifié, consacre le plan de partage de la valorisation de l’entreprise (PPVE). L’absence de codification étonne dès lors que le dispositif n’est pas expérimental ; elle serait liée à l’adoption d’un traitement fiscal et social de faveur temporaire en dehors d’une loi de finance publique et d’une loi de financement de la sécurité sociale¹. L’argument manque de pertinence ; il aurait été plus judicieux de codifier le régime travailliste, sans codifier le traitement social et fiscal temporaire. L’isolement du texte laisse place à une interprétation autonome par rapport aux dispositions du code du travail.

Partage de la valeur en cas d’augmentation exceptionnelle du bénéfice

Obligation de négociation – Dans un contexte d’inflation forte, la question des bénéfices exceptionnels est récurrente. Transposant l’article 9 de l’accord national interprofessionnel (ANI), le chapitre VI du titre IV du livre III de la troisième partie du code du travail est intitulé « partage de la valeur en cas d’augmentation exceptionnelle du bénéfice net fiscal » dont la finalité est d’organiser une amélioration des dispositifs de partage par une meilleure prise en compte des résultats exceptionnels². L’article L. 3346-1 du code du travail définit le domaine et le régime du dispositif en imposant une obligation de négociation collective (et non de conclure un accord).

Domaine de l’obligation de négociation

Une entreprise « tenue de mettre en place un régime de participation » et disposant « d’un ou plusieurs délégués syndicaux » – Seules les entreprises réalisant un bénéfice net fiscal sont concernées³ ; ne sont visées que les entreprises soumises à l’obligation de constituer une réserve spéciale de participation⁴ employant au moins 50 salariés ou appartenant à une unité économique et sociale composée d’au moins 50 salariés⁵, et non les entreprises de moins de 50 salariés qui optent pour l’application d’un régime de branche⁶ ou qui adoptent un accord volontaire de participation ou décision unilatérale⁷.

L’autre condition est celle de la présence d’un ou de plusieurs délégués syndicaux rendant applicable l’obligation de négociation sur « le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise » prévue aux articles L. 2242-1, L. 2242-13 et L. 2242-15, 3°, du code du travail. Si l’obligation s’impose l’entreprise « a ouvert une négociation pour mettre en œuvre un dispositif d’intéressement ou de participation »⁸, elle joue même si l’entreprise dispose d’« un accord d’intéressement ou de participation […] applicable à la date de promulgation de la présente loi » en engageant, « avant le 30 juin 2024 », une négociation sur l’augmentation exceptionnelle du bénéfice. En revanche, le texte est écarté au profit des entreprises pionnières ayant conclu un « accord de participation ou d’intéressement comprenant déjà une clause spécifique prenant en compte les bénéfices exceptionnels ou un régime de participation comportant une base de calcul conduisant à un résultat plus favorable que la formule » légale.

Bénéficiaires ? – Le partage de l’augmentation exceptionnelle vise « les salariés ». Ne peuvent donc pas en bénéficier les chefs d’entreprise ou dirigeants sociaux, à la différence des dispositifs d’intéressement ou de participation⁹.

Régime de l’obligation de négociation

Objet de la négociation – La négociation a deux objets : « la définition d’une augmentation exceptionnelle de son bénéfice défini au 1° de l’article L. 3324-1 » et « les modalités de partage de la valeur » :

sur la définition, le Conseil d’État avait souligné, en l’absence de critères, un risque constitutionnel d’incompétence négative ; un amendement, pour des raisons de sécurité juridique et sans trahir l’intention des partenaires sociaux, a proposé une énumération de critères, alternatifs, mais a priori limitatifs¹⁰ : « la taille de l’entreprise, le secteur d’activité, la survenance d’une ou de plusieurs opérations de rachat d’actions de l’entreprise suivie de leur annulation dès lors que ces opérations n’ont pas été précédées des attributions aux salariés dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5, L. 22-10-59 et L. 22-10-60 du code de commerce, les bénéfices réalisés lors des années précédentes ou les événements exceptionnels externes à l’entreprise intervenus avant la réalisation du bénéfice ». Les partenaires sociaux pourront s’inspirer de la notion comptable issue du règlement n° 2022-06 du 4 novembre 2022, modifiant le règlement de l’Autorité des normes comptables n° 2014-03 du 5 juin 2014 relatif au plan comptable général ;
sur les modalités, il est prévu soit le versement d’un supplément de participation ou d’intéressement (pour les entreprises qui disposent initialement d’accords en la matière), traduisant une obligation de résultat, soit l’ouverture d’une nouvelle négociation, traduisant une obligation de moyens, ayant pour objet un dispositif d’intéressement, un supplément de participation ou d’intéressement, un abondement à un plan d’épargne (d’entreprise ou de retraite) ou une prime de partage de la valeur.

Régime de la négociation – L’article L. 3346-1 du code du travail ne précise pas le régime de la négociation, les règles de conclusion de l’accord et ses effets.

Renvoyant indirectement à la négociation obligatoire, on pourrait considérer que son régime est applicable¹¹. Ainsi, à défaut d’une initiative de l’employeur depuis plus de douze mois, cette négociation s’engage obligatoirement à la demande d’une organisation représentative. À défaut d’accord, quelles conséquences en tirer ? Si l’entreprise ne dispose pas d’un accord d’intéressement ou de participation, il résulte de la combinaison des articles L. 3346-1, L. 2214-13 et L. 2242-15, 3°, du code du travail que, « chaque année », la négociation portera sur l’intéressement et la participation ainsi que sur l’augmentation exceptionnelle des bénéfices. En revanche, si l’entreprise dispose d’un accord d’intéressement ou de participation, aucune obligation de négociation n’est prévue après le 30 juin 2024 ; la liberté contractuelle joue pleinement. S’agissant des modes de conclusion de l’accord, il semble que la négociation de droit commun avec les délégués syndicaux s’impose ; mais, en permettant le versement d’un supplément de participation ou d’intéressement, on pourrait envisager un accord conclu « au sein du CSE » ou « à la suite d’une ratification, à la majorité des deux tiers du personnel »¹².

Lorsque l’accord est conclu, « en cas de non-respect de ses stipulations »¹³, il semble que l’employeur soit à nouveau contraint par l’obligation de négociation annuelle. Et si l’entreprise fait l’objet d’une restructuration, faut-il appliquer le droit commun de la mise en cause des accords collectifs prévu à l’article L. 2261-14 du code du travail ou la règle spéciale en matière de participation et intéressement prévue aux articles L. 3313-4 et L. 3323-8 ? Une interprétation a rubrica semble faire préférer la seconde solution.

Plan de partage de la valorisation de l’entreprise

« Actions fantômes » – Alternatives à l’actionnariat salarié, apparues aux USA et en Angleterre, l’octroi d’actions virtuelles intéresse les salariés à la valorisation d’une société sans déformer l’actionnariat, excluant toute dilution du capital, et sans incidence sur sa gouvernance. Des « actions fantômes » existent déjà par le biais de clauses stipulées dans des contrats de travail, au profit des cadres-dirigeants (membres de comité exécutif ou de direction), et dans les contrats de mandat social au profit de certains dirigeants sociaux. Ce mode de rémunération indirecte ne bénéficie cependant d’aucun traitement de faveur et apparaît, in fine, inégalitaire, les autres salariés y étant exclus. L’article 21 de l’ANI invitait à la mise en place d’un nouveau dispositif par le versement d’une prime bénéficiant d’un traitement fiscal et social incitatif dans l’hypothèse où la valorisation de l’entreprise aurait augmenté sur une période de trois ans à compter de la mise en œuvre d’un plan. L’article 10 de la loi, en son § IV, définit le PPVE comme un plan qui « permet aux salariés de bénéficier d’une prime de partage de la valorisation de l’entreprise dans le cas où la valeur de l’entreprise a augmenté au cours des trois années suivant la première date » fixée par l’accord collectif qui le met en place.

« 17 § » – L’article 10 instituant le PPVE est divisé en 17 paragraphes assurant une forme de complétude du dispositif, tout en rendant son interprétation parfois complexe. Le texte identifie son domaine, son adoption et ses effets.

Domaine du PPVE

§§ I et II : Quelles entreprises ? – Par renvoi « aux employeurs mentionnés à l’article L. 3311-1 du code du travail », le dispositif dépasse le cadre classique de l’actionnariat. Le champ est ouvert à tous les employeurs de droit privé (même les associations), aux établissement publics de caractère industriel et commercial et aux établissements publics à caractère administratif « lorsqu’ils emploient du personnel de droit privé », sans condition d’effectif (ce qui peut intéresser les TPE et PME). Le § II ouvre cette possibilité aux groupes d’entreprises juridiquement indépendantes ayant établi des liens financiers et économiques¹⁴ et aux groupes constitués par des sociétés régies par le statut de la coopération¹⁵.

§§ I et III : Quels bénéficiaires ? – Sont visés les « salariés ou […] agents » des entreprises ; ne peuvent être inclus dans le plan de valorisation les mandataires sociaux. Le § III restreint le bénéfice du plan à deux conditions d’ancienneté et de fidélité : i) le plan ne bénéficie qu’aux salariés bénéficiant d’une ancienneté d’au moins douze mois dans l’entreprise ou dans le groupe, calculée en prenant en compte tous les contrats de travail, à la date à partir de laquelle court le délai de trois ans fixé par l’accord, ce qui exclut les salariés atteignant l’ancienneté requise au cours de la période triennale ; ii) la prime de partage ne bénéficie pas aux salariés qui quittent définitivement l’entreprise pendant la durée de trois ans. Cependant, le texte précise qu’« une ancienneté inférieure à celle mentionnée au premier alinéa du présent III peut être prévue par l’accord mentionné au X » ; la liberté contractuelle offre aux négociateurs la faculté de choisir une ancienneté faible même d’un jour.

Est-ce que les parties peuvent écarter la clause de présence en application du principe de faveur ?¹⁶ S’agissant d’un principe général du droit du travail, à défaut d’exclusion expresse, le principe de faveur a vocation à s’appliquer, sauf si la règle est d’ordre public absolu¹⁷. On pourrait aussi défendre l’autonomie du texte qui n’est pas codifié, la dérogation conventionnelle n’étant prévue que pour l’ancienneté car l’objectif est de « valoriser la fidélité et l’engagement des salariés dans le long terme »¹⁸. Toujours au sujet de la condition de présence, il convient d’appliquer, par analogie, la jurisprudence selon laquelle le salarié victime d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse pourra solliciter des dommages-intérêts pour perte de chance¹⁹.

Enfin, l’esprit et la lettre du texte ne permet pas de réserver le PPVE à certaines catégories de salariés car « chaque salarié » (§ IV) doit en bénéficier. Cette vision égalitariste et collective rapproche le PPVE de la participation et le dissocie de l’intéressement qui admet des modalités variant selon les établissements et les unités de travail²⁰.

Adoption du PPVE

§§ X et XV : Mode – Seul un accord institue un PPVE selon des modalités alternatives : un accord collectif de droit commun, un accord conclu au sein du comité social et économique ou un projet d’accord ratifié par les deux tiers du personnel. Le texte n’aménage pas spécialement la conclusion de l’accord au niveau d’une unité économique et sociale ou du groupe. En tout état de cause, pour assurer la compréhension des informations économiques et financières, l’accord est « établi sur rapport spécial du commissaire aux comptes de l’entreprise ou, s’il n’en a pas été désigné, d’un commissaire aux comptes désigné à cet effet par l’organe compétent », ce qui en constitue une condition de validité. L’accord ne fait pas l’objet de la publication prévue à l’article L. 2231-5-1 du code du travail. Sa modification ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l’une des formes prévues pour la signature des accords. À durée déterminée, l’accord ne peut être dénoncé. En cas de transfert d’entreprise, sa mise en cause n’est encadrée par aucun texte, ce qui est regrettable.

§§ II, IV, V, VI, VIII, XI : Contenu – L’objet du plan est de prévoir, pour « pour chaque salarié », une « prime [qui] résulte de l’application au montant de référence prévu au V du taux de variation de la valeur de l’entreprise, lorsque ce taux est positif. Lorsque ce taux est négatif ou nul, le salarié ne bénéficie d’aucune prime de partage de la valorisation ». Il ne peut être mis en place qu’« un seul plan sur une même période de trois ans ». Quatre éléments essentiels composent donc le PPVE.

Le montant de référence

Le montant de référence est librement fixé ; il peut cependant « différer selon les salariés en fonction de la rémunération, du niveau de classification ou de la durée de travail prévue au contrat de travail mentionnée à la dernière phrase du deuxième alinéa du III de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale ». Les parties peuvent choisir un montant uniforme ou un montant différencié avec une utilisation conjointe ou non des critères, sous réserve que ne soit pas instituée une discrimination notamment en raison de la santé des salariés²¹.

Le taux de valorisation

Le taux de variation de la valeur de l’entreprise « correspond au taux de variation constaté entre la valeur de l’entreprise déterminée à une date fixée par l’accord […] et la valeur de l’entreprise à l’expiration d’un délai de trois ans débutant le lendemain de cette date ». La valeur est obtenue différemment selon la nature de l’entreprise. Pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, la valeur correspond, de manière impérative, à sa capitalisation boursière sur les trente jours précédant la date de début et de fin de la durée de trois ans. Pour les autres entreprises, la formule de valorisation choisie, identique au début et à la fin de la période, tient compte, « selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d’activité » (méthode patrimoniale et de rendement)²², en s’appuyant « sur des bases consolidées ou, à défaut, en tenant compte des éléments financiers issus des filiales significatives », voire le cas échéant sur des comparaisons avec d’autres entreprises du secteur (méthode comparative). À défaut, ou si la formule se révèle inapplicable, la valorisation correspond au montant de l’actif net réévalué, sur la base du bilan le plus récent.

La période triennale

L’accord fixe la date d’appréciation de la valeur de l’entreprise, qui constitue le point de départ de la durée de trois ans du plan, et la date trois ans plus tard d’appréciation de la valeur de l’entreprise permettant de calculer le taux de variation. A priori, rien n’interdit de faire rétroagir la date d’appréciation par rapport à la date de conclusion de l’accord. La philosophie du dispositif suppose de respecter le caractère aléatoire du taux, « positif » ou « négatif », la rétroactivité de la date devant a minima inclure une année d’exercice comptable. Judicieusement, il est prévu que l’accord puisse organiser la reconduction du plan en précisant les différents éléments applicables lors de cette période reconduite.

Le versement de la prime

Enfin, l’accord fixe la ou les dates de versement de la prime. En tout état de cause, les sommes « sont arrêtées dans un délai de sept mois à compter de l’expiration du délai de trois ans » et le versement se réalise « au cours des douze mois suivants ».

Effets du PPVE

§ VII et IX : Nature de la prime – La prime a une nature extra-salariale et complémentaire. Ainsi, les sommes « n’ont pas le caractère d’un élément de salaire pour l’application de la législation du travail » ; le montant est plafonné au trois quarts du plafond annuel de la Sécurité sociale. Complémentaire, le texte institue un principe de non-substitution renforcé pendant douze mois visant tout autant les éléments de rémunération que les dispositifs d’épargne salariale ou de partage de la valeur.

§§ XII, XIII, XIV, XVI : Traitement de la prime – Le régime fiscal et social de faveur, mentionné aux §§ XII et XIII, suppose que l’accord soit déposé auprès de l’autorité administrative compétente, dans des conditions qui seront déterminées par le décret, et son silence permettra, par souci de sécurisation, de réputer acquises les exonérations.

L’exonération sociale, applicable aux seules « primes versées au cours des exercices 2026 à 2028 », visent « toutes les cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle à la charge du salarié et de l’employeur, de la contribution prévue à l’article L. 137-15 du code de la sécurité sociale ainsi que des cotisations et contributions prévues à l’article 235 bis du code général des impôts et à l’article L. 6131-1 du code du travail, dans leur rédaction en vigueur à la date de son versement ». Néanmoins, comme pour les attributions gratuites d’actions, « la prime est soumise, à l’occasion de son versement, à une contribution au profit de la Caisse nationale d’assurance vieillesse »²³. La CSG et le CRDS ne sont pas exclues.

Sont exonérées d’impôt sur le revenu, dans la limite, par an et par bénéficiaire, de 5 % des trois quarts du PASS, tout ou partie des sommes attribuées au titre du PPVE qui sont reversées dans un plan d’épargne salariale ou de retraite d’entreprise²⁴, selon des modalités qui seront définies par décret. L’employeur informe le salarié de cette faculté.

1. CSS, art. L.O. 111-3-16 ; CE, avis, 17 mai 2023, n° 407057, p. 7 ; Rapp. Sénat, 11 oct. 2023, n° 25, F. Puisat, p. 58.
2. En application de la formule légale, la situation des augmentations exceptionnelles du bénéfice n’est pas directement prise en compte ne générant pas systématiquement un accroissement de la réserve spéciale de participation à hauteur des bénéfices.
3. Ce qui exclut les EPA employant du personnel de droit privé et les associations, sauf si leurs activités leur permettent de réaliser des bénéfices (Question ministérielle n° 23482, JO 23 déc. 2014, p. 10761).
4. C. trav., art. L. 3322-1, à compter du premier exercice ouvert postérieurement à la période des cinq années civiles consécutives mentionnées au 1^er al. du II de l’art. L. 130-1 du CSS ; pour les entreprises nouvelles, C. trav., art. L. 3322-5.
5. C. trav., art. L. 3322-2.
6. C. trav., art. L. 3322-9.
7. C. trav., art. L. 3323-6.
8. Les entreprises qui appliquent le régime d’autorité devront intégrer ce thème dans les NAO qui s’ouvriront à partir du 30 nov. 2023.
9. C. trav., art. L. 3312-3 et L. 3323-6, al. 2.
10. Ainsi, le texte « concilie de manière satisfaisante le besoin de sécurisation juridique du dispositif au regard du risque d’incompétence négative, et la volonté de conserver des marges de manœuvres au dialogue social afin d’adapter le dispositif à la nature de l’entreprise et de l’activité concernées » (Rapp. Sénat, préc., p. 47).
11. C. trav., art. L. 2242-13, al. 5 s.
12. C. trav., art. L. 3312-5 et L. 3322-6.
13. C. trav., art. L. 2242-13.
14. C. trav., art. L. 3344-1.
15. C. trav., art. L. 3344-2.
16. C. trav., art. L. 2251-1.
17. CE, avis, 22 mars 1973, Dr. soc. 1973. 514 ; Soc. 17 juill. 1996, n° 95-41.745, D. 1996. 208 ; Dr. soc. 1996. 1049, concl. P. Lyon-Caen ; ibid. 1054, note J. Savatier .
18. Rapp. Sénat, préc., p. 64.
19. Soc. 29 sept. 2004, n° 02-40.027, D. 2004. 2656, et les obs. ; Rev. sociétés 2005. 396, note B. Saintourens ; RTD civ. 2005. 396, obs. J. Mestre et B. Fages .
20. C. trav., art. L. 3314-1.
21. v. sur le mi-temps thérapeutique, Soc. 20 sept. 2023, n° 22-12.293, D. 2023. 1653 .
22. Ces trois critères cumulatifs sont obligatoires, même si la pondération est libre.
23. CSS, art. L. 137-13.
24. Avec une réforme des art. L. 3333-4 et L. 3334-6 c. trav., ainsi que des art. L. 224-2, 2° et L. 224-26 c. mon. fin..