Perte fautive d'une sûreté et responsabilité du notaire

10.03.2023

Dans un arrêt rendu le 1er mars 2023, la première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi d'une banque contre un arrêt l'ayant déboutée de son action en indemnisation à l'encontre de son notaire, ce dernier l'ayant fait perdre le bénéfice d'une sûreté hypothécaire par sa faute.

Les arrêts permettant d’explorer la mise en jeu du notaire dans le cadre du droit des sûretés ne sont pas légion, surtout ceux publiés au Bulletin. La décision rendue le 1^er mars 2023 reste donc l’occasion d’étudier cette question souvent délicate mêlant établissement de la faute mais également détermination d’un préjudice actuel et créancier pour le demandeur à l’action. À l’origine du pourvoi, on retrouve une banque qui consent le 24 avril 1992 à un couple marié une ouverture de crédit garantie par un cautionnement hypothécaire d’une société et de groupements fonciers agricoles d’abord, par le cautionnement de plusieurs personnes physiques ensuite et enfin par le nantissement de parts détenues par ces dernières ainsi que par les emprunteurs dans la société propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Un des emprunteurs est placé en redressement judiciaire le 18 mars 1997 puis en liquidation judiciaire le 9 juillet 2003. Le 5 mars 2002, la créance de la banque est admise à la procédure pour un montant de 6 125 488,88 €. Le 8 novembre 2010, une cour d’appel annule le cautionnement hypothécaire donné par l’un des groupements fonciers agricoles en jugeant nul préalablement le procès-verbal d’autorisation donnée par l’assemblée générale extraordinaire tenue en l’étude du notaire. La banque ayant perdu l’une de ses sûretés les plus efficaces selon elle décide d’assigner le notaire en responsabilité et indemnisation du préjudice subi par la perte de cette garantie. Voici qu’un troisième contentieux se noue désormais sur les demandes indemnitaires de la banque à l’encontre du notaire. Une cour d’appel déclare ce dernier responsable et le condamne à payer à la banque une somme de 3 532 090 € en retenant que la sûreté annulée n’était prise qu’en second rang mais que ce rang était utile dans la mesure où le groupement foncier agricole en question avait engagé une action en responsabilité contre la banque sur le fondement de ce cautionnement hypothécaire, ce qui démontrait la couverture financière conséquente de celle-ci. Dans un arrêt rendu par la première chambre civile en 2019 (Civ. 1^re, 4 juin 2019, n° 18-16.138), la Cour de cassation casse et annule cette décision partiellement pour défaut de base légale car une telle motivation ne pouvait pas établir que la sûreté perdue aurait pu permettre le paiement de la banque. Le principe de la faute du notaire acquiert, dans le même temps, son caractère irrévocable, puisque non cassé par la Cour de cassation. Devant la cour d’appel de renvoi, la banque succombe. Les juges du fond rejettent les demandes indemnitaires à l’encontre du notaire faute de préjudice actuel et certain. Le créancier ayant perdu le bénéfice de la sûreté en question se pourvoit en cassation.

Son pourvoi sera rejeté dans l’arrêt commenté lequel vient probablement mettre fin à une procédure judiciaire longue et coûteuse. Nous allons étudier pourquoi la solution est explicitement respectueuse du droit de la responsabilité civile mais également du droit des sûretés, en filigrane.

L’explicite : une décision conforme au droit de la responsabilité civile

La banque regrettait ce qu’elle concevait probablement comme un paradoxe : une décision de justice irrévocable avait constaté la faute du notaire dans l’annulation du cautionnement hypothécaire mais les juges du fond dans le contentieux de la cour d’appel de renvoi avaient refusé de réparer le préjudice qui en découlait selon elle. Cette juridiction avait estimé, en effet, que la banque n’avait pas justifié de l’impossibilité « irrémédiablement comprise » d’obtenir le paiement de sa dette en mettant en jeu les autres sûretés qu’elle avait à sa disposition. Pour la banque, la possibilité d’obtenir le paiement par le biais d’autres sûretés ne devait pas nécessairement faire échec à l’obtention de dommages et intérêts envers le notaire.

Au paragraphe n° 7 de sa décision, la première chambre civile de la Cour de cassation vient utilement rejeter le pourvoi en estimant que le préjudice allégué n’était « pas actuel et certain ». Il existe, en effet, une différence entre la certitude selon laquelle le notaire était fautif de la perte du cautionnement hypothécaire du groupement foncier agricole considéré d’une part et le préjudice subi de cette faute par la banque. Si la banque a subi une telle situation (à savoir, ne pas pouvoir obtenir son désintéressement) c’est avant tout parce qu’elle n’a pas mis en œuvre l’intégralité de ses recours. On remarquera à quel point les deux arrêts d’appel s’étant succédé diffèrent : le premier ayant donné lieu à la cassation précédemment citée en 2019 avait octroyé plusieurs millions euros de dédommagement à la banque tandis que la seconde décision après renvoi sur cassation déboute purement et simplement celle-ci. La cassation pour défaut de base légale n’était pas une violation de la loi : le seul reproche qui était fait dans l’arrêt de 2019 était centré sur les motifs pour établir si la banque pouvait être payée de la totalité de la créance à l’aide de la sûreté annulée, et ce malgré l’inscription d’un créancier de premier rang.

Au sens de la responsabilité civile, cette décision se comprend donc tout à fait puisque ce n’est pas la perte du cautionnement hypothécaire par la faute du notaire qui a créé la situation dont se plaint la banque surtout en présence d’une hypothèque de second rang (le cautionnement hypothécaire annulé) dont rien ne permettait d’assurer qu’elle aurait pu apurer la dette du créancier. En filigrane, la motivation de la première chambre civile fait donc appel au droit des sûretés.

L’implicite : une décision conforme au droit des sûretés

Pour déterminer si le préjudice de la banque en raison de la faute commise par le notaire était actuel et certain, encore fallait-il déterminer précisément la situation du créancier. Comme nous l’avons mis en exergue dans l’introduction de ce commentaire, la banque disposait de plusieurs garanties (des cautions hypothécaires, des cautionnements personnels et un nantissement de parts sociales) mais également de deux co-emprunteurs, débiteurs principaux. L’obligation à la dette était donc assez nettement avantageuse au créancier, malgré la cessation des paiements de l’un des co-emprunteurs à partir de 1997. Il lui restait la possibilité d’assigner l’autre emprunteur ou de mettre en jeu les autres sûretés personnelles ou la sûreté réelle consentie sur les parts sociales.

Le raisonnement des juges du fond dans l’arrêt attaqué ayant donné lieu au pourvoi montre que la banque n’a pas mis en œuvre l’intégralité de ces recours. Par conséquent, elle ne peut pas, dans un contentieux en responsabilité civile,ÂÂ faire peser tout le préjudice qu’elle subit en raison de cette inaction sur la faute du notaire lequel a fait céder l’une des sûretés réelles consenties, aussi efficace soit-elle. La solution trouve donc un assez puissant écho en droit des sûretés qui sonne comme un avertissement : si plusieurs sûretés existent, il faut toutes les mettre en œuvre avant de penser obtenir réparation pour l’annulation de l’une d’elles. La décision ne signifie pas que la réparation est complètement fermée, bien au contraire. Il aurait été largement possible d’admettre le recours de la banque contre le notaire : le préjudice subi aurait été actuel et certain lorsque le créancier aurait épuisé ses recours contre ses garants et quand il aurait établi que le notaire par sa faute lui a fait perdre la seule sûreté qui aurait pu lui donner satisfaction. En l’état de l’argumentation de l’établissement bancaire, ce n’était pas le cas en l’espèce.

L’arrêt rendu le 1^er mars 2023 est donc particulièrement intéressant. La faute du notaire établie, la banque avait un peu rapidement conclu qu’elle pouvait obtenir réparation. Encore fallait-il prouver le préjudice actuel et certain. Celui-ci a fait défaut en pareille situation, bloquant le créancier dans sa quête d’indemnisation. La publication au Bulletin est largement justifiée pour cette problématique assez rare devant la première chambre civile.