Pertes d’exploitation : le droit spécial de la clause formelle et limitée écarte l’obligation essentielle

25.10.2023

Rappelant l’importance de la substance du fondement, la Cour de cassation décide de la priorité et de l’exclusivité du droit spécial : « après avoir jugé que la clause d’exclusion de garantie était formelle et limitée, sur le fondement de l’article L. 113-1 du code des assurances, la cour d’appel a violé, par fausse application, [l’article 1131 du code civil] ».

Le contrat d’assurance est un contrat spécial nommé qui obéit à son corps de règles propres, branche autonome. Pour autant, le droit commun, spécialement celui des obligations, n’est pas entièrement occulté. La question est alors celle de leur articulation (Adde F. Lesage, La place du droit commun des contrats et du droit des assurances dans les assurances obligatoires, thèse Montpellier 1, 2000 ; C. Goldie-Génicon, préf. Y. Lequette, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 509, 2009 ; N. Balat, Essai sur le droit commun, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 571, 2016, [préf. M. Grimaldi] et À propos du nouveau droit commun des contrats, in Mélanges en l’honneur du professeur Michel Grimaldi, Defrénois-LGDJ, 2020, p. 27 ; P. Jestaz, Droit commun et droit spécial, RTD civ. 2022. 837 ).

Si le droit commun a partiellement vocation à jouer, il importe de savoir dans quelle mesure. En outre, le droit du contrat d’assurance peut également incorporer, le cas échéant, des dispositions en provenance d’autres branches spéciales comme le droit de la consommation. Destiné à la publication au Bulletin, l’arrêt sous analyse témoigne d’un problème de frontière ou de domaine, si l’on préfère.

Le cas d’ouverture à cassation sélectionné (§ 6 de l’arrêt) accueilli par la décision commentée est une violation de la loi par fausse application. La violation de la loi traduit la méconnaissance par le juge de toute règle de droit. Le juge du fond a commis une erreur vis-à-vis des textes applicables. La règle de droit a été appliquée à une situation de fait qu’elle ne devait pas régir ; une autre loi que celle applicable a été mise en œuvre à partir des faits matériellement établis, correctement qualifiés. En l’espèce, petite originalité, il n’y a pas eu refus d’application du droit spécial de l’assurance. C’est plutôt la fausse application de la règle de droit qui consiste pour le juge à appliquer la loi en dehors de son domaine (au-delà ou en deçà des prévisions de la loi). Les juges du fond se trompent de texte.

Tel est le cas, là, pour le jeu du droit commun des obligations, dès lors écarté. L’hypothèse reste particulière car la cour d’appel a surajouté le fondement du droit des obligations à l’examen du droit spécial ! Cette voie de cassation marque significativement la position de la Cour qui s’appuie sur la méthode traditionnelle issue d’une longue pratique stable, qui la préoccupe bien moins dans sa réflexion que ne le fait le sujet de l’évolution de son rôle institutionnel entre robe d’autorité et volonté de pouvoir créateur.

L’exclusion de garantie valable en droit des assurances

En l’espèce, une société exploitant un commerce de restaurant a cherché en vain à mobiliser la garantie « protection financière » de son contrat d’assurance « multirisque professionnel », par suite des mesures d’interdiction d’accueil du public prises lors de la crise sanitaire de la covid-19. Au titre de l’extension de garantie souscrite visant notamment l’épidémie, elle a fait valoir ses pertes d’exploitations en raison de l’ordre réglementaire de fermeture de l’établissement à deux périodes (§ 2). C’est encore le produit désormais bien connu de la société AXA France IARD qui est en cause, c’est-à-dire une extension de garantie pertes d’exploitation assortie d’une exclusion (§ 3). En cas de besoin, nous invitons le lecteur à s’y reporter pour un constat répétitif au regard de la jurisprudence abondante des dix derniers mois à ce sujet.

En effet, depuis décembre 2022, est bien connue et largement commentée la position de la Cour de cassation relative à la clause d’exclusion conventionnelle de garantie concernant les pertes d’exploitation pour fermeture d’établissements de restauration en raison de la crise sanitaire de la covid-19 (Civ. 2^e, 1^er déc. 2022, 4 arrêts, n° 21-19.341, n° 21-19.342, n° 21-19.343, n° 21-15.392, Dalloz actualité, 16 déc. 2022, obs. S. Porcher ; D. 2022. 2222 ; ibid. 2023. 915, chron. F. Jollec, C. Bohnert, S. Ittah, X. Pradel, C. Dudit et J. Vigneras ; ibid. 1142, obs. R. Bigot, A. Cayol, D. Noguéro et P. Pierre ).

Dans les affaires AXA, il était prévu une extension de garantie au regard d’une épidémie, la Haute Cour a admis la validité de l’exclusion jugée à la fois formelle et limitée (C. assur., art. L. 113-1, al. 1^er). Elle a jugé que la clause d’exclusion n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation (v. pour l’interprétation écartée, Civ. 2^e, 21 sept. 2023, n^os 21-19.776 et 21-19.801 P, Dalloz actualité, 6 oct. 2023, obs. E. Petitprez ; D. 2023. 1649 ). Par parenthèse, lorsque « la clause d’exclusion litigieuse [est] claire et précise, l’assureur n’[est] pas tenu d’attirer l’attention de l’assuré sur son étendue » (Civ. 3^e, 14 sept. 2023, n° 21-23.673). La Cour a ainsi fixé le mode d’appréciation du caractère compréhensible – son intelligibilité – de la stipulation privative de couverture comme la façon de rechercher si une garantie est ou non vidée de sa substance parce que zeste dérisoire après pression du contenu de la couverture.

Partant, selon la formule consacrée, une clause d’exclusion n’est pas limitée lorsqu’elle vide la garantie de sa substance, en ce qu’après son application elle ne laisse subsister qu’une garantie dérisoire. Il s’agit du point sur lequel la Cour se prononce ici.

La solution a depuis été répétée à l’identique en 2023 avec le visa de l’article L. 113-1, par plusieurs séries de décisions réitérant les règles dégagées, avec la même issue concrète d’un refus de couverture considéré comme justifié (Civ. 2^e, 19 janv. 2023, n^os 21-21.516 et 21-23.189 P, Dalloz actualité, 2 févr. 2023, obs. J. Delayen ; D. 2023. 176 ; ibid. 915, chron. F. Jollec, C. Bohnert, S. Ittah, X. Pradel, C. Dudit et J. Vigneras ; ibid. 1142, obs. R. Bigot, A. Cayol, D. Noguéro et P. Pierre ; AJDI 2023. 422 ; ibid. 393, point de vue R. Bigot et A. Cayol ; 25 mai 2023, 7 arrêts, n° 21-24.684, n° 21-23.805, n° 22-15.826, n° 22-15.935, n° 22-15.936, n° 22-16.479 et n° 22-16.480 ; 15 juin 2023, 4 arrêts, n° 22-18.300, n° 22-14.380, n° 22-12.986 et n° 22-12.987 ; 6 juill. 2023, 11 arrêts, n° 22-12.830, n° 21-24.037, n° 21-24.039, n° 22-15.825, n° 22-13.889, n° 22-12.988, n° 21-15.923, n° 21-15.922, n° 22-11.232, n° 22-16.759 et n° 22-16.928 ; 21 sept. 2023, 2 arrêts, n° 21-25.921 et n° 21-25.924).

Au-delà des appréciations juridiques variées qui ont pu être faites, ne saurait être occulté l’opportunisme d’une politique prétorienne qui conduit à étouffer dans l’œuf les espoirs d’un accueil judiciaire favorable de la critique de la validité de la clause d’exclusion sur le terrain du droit des assurances (v. D. Noguéro, Exclusions de risque en période de pandémie, in Le Printemps de l’Assurance, 2^e éd., juin 2023).

Cette position contraste avec la résistance opposée par de nombreuses juridictions du fond qui n’ont pas jugé l’exclusion proportionnée, si l’on ose dire.

Il ne faut pas négliger la psychologie dans l’art de juger. Même de façon sous-jacente, elle peut avoir un impact sur le résultat obtenu comme peuvent le produire de pures considérations économiques. La présente affaire montre que certains juges acceptent mal qu’une couverture soit commercialisée (v. Garantie « pertes d’exploitation » : l’état des lieux de l’ACPR, communiqué de presse du 23 juin 2020) et choisie afin d’appréhender le risque d’une épidémie sur les pertes d’exploitation d’une entreprise mais que sa mise en œuvre soit particulièrement difficile en raison d’une exclusion d’une efficacité redoutable au regard des faits habituellement rencontrés.

Ici, sur le fondement de feue la cause, la Cour d’appel de Besançon a jugé que la clause d’exclusion de garantie devait être réputée non écrite et inopposable à la société assurée (§ 6), d’où le pourvoi de l’assureur. L’arrêt d’appel du 26 janvier 2022 est d’autant plus remarquable qu’il se situe avant la prise de position de la Haute Cour en ce domaine pour ces mêmes contrat et assureur. Pourtant, tout en validant l’exclusion parce que formelle et limitée, il en paralyse le jeu en procédant à un examen au regard du droit des obligations avant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, car le contrat d’assurance applicable a été souscrit le 16 juillet 2016, soit avant le 1^er octobre de la même année, date d’entrée en vigueur de la réforme (Adde, Réforme du droit des obligations et assurance, dossier, RGDA nov. 2017. 114z6, p. 582 s. ; ibid. déc. 2017, 115b8, p. 639 s. ; ibid. janv. 2018. 115e3, p. 63 s.). Aussi, une provision à valoir sur indemnité définitive à fixer post expertise a été accordée.

La censure par une décision destinée à la publication au Bulletin intervient au visa de l’article 1131 du code civil dans sa rédaction antérieure à la réforme de 2016 et de l’article L. 113-1 du code des assurances. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation fournit dans sa motivation la substance des règles. D’abord, « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » (§ 7). Ensuite, classiquement depuis les motifs rappelés des arrêts covid (encore, § 9), « les clauses d’exclusion de garantie qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque doivent être formelles et limitées » (§ 8). Sont ainsi précisées la définition et les conditions de fond pour la validité d’une exclusion conventionnelle, qui exige également la forme des caractères très apparents (C. assur., art. L. 112-4, in fine), ici non discutée.

La Cour se prononce sur la décision fondée (en partie) sur l’article L. 113-1. Elle se concentre sur le caractère limité, à distinguer du caractère formel. Selon les neurosciences, l’illéisme permettrait de prendre de meilleure décision. Dans un exercice du genre (ou syndrome Alain Delon), il est indiqué : « Sur le fondement de ce dernier texte, la Cour de cassation juge qu’une clause d’exclusion n’est pas limitée lorsqu’elle vide la garantie de sa substance, en ce qu’après son application elle ne laisse subsister qu’une garantie dérisoire (Civ. 2^e, 1^er déc. 2022, n° 21-19.341, n° 21-19.342, n° 21-19.343, n° 21-15.392 P ; 19 janv. 2023, n° 21-21.516 P) » (§ 9).

On peut y voir le seul moyen de se référer à sa propre activité dans la production normative consistant là à fixer le sens de la disposition légale appliquée. La bouche de la loi donne la sonorité de sa texture par son interprétation (Cour de cassation, par L. Leroy-Gissinger, F. Besson, S. Ittah et J.-F. Zedda, Les exclusions de garantie en droit des assurances, Étude des deuxième et troisième chambres civiles, Recueil annuel des études, juill. 2023, p. 51-87 ; v. la pratique ante contentieux judiciaire, Rapport annuel 2022, La Médiation de l’assurance, p. 90, Une clause d’exclusion ne doit pas être discriminatoire, C. assur., art. L. 111-7).

Relevons que le juge est invité à rechercher ce qui demeure dans la couverture après le retranchement opéré par l’exclusion (Civ. 2^e, 10 nov. 2021, n° 19-12.659, §§ 15 et 17), cela au regard de la garantie en cause et non au regard de l’ensemble des garanties visées au contrat d’assurance (Civ. 2^e, 9 févr. 2023, n° 21-18.067, LEDA mars 2023, DAS201e2, p. 2, obs. P.-G. Marly ; RCA 2023.111, note V. Tournaire ; BJDA.fr 2023, n° 86, obs. A. Trescases ; RGDA mai 2023, RGA201i2, p. 16, note A. Pélissier ; Gaz. Pal. 11 juill. 2023, n° 23, GPL451x5, p. 49, note D. Noguéro).

Il doit motiver sa décision en ce sens pour permettre le contrôle. Il suffit de parvenir à une garantie dérisoire, c’est-à-dire réduite à l’extrême, point suffisante car insignifiante, au point négligeable qui la teinte de médiocrité ; a fortiori, est comprise l’hypothèse de la garantie totalement effacée. La quête a bien été menée. « Pour réputer non écrite la clause d’exclusion de garantie et condamner l’assureur à payer une provision, l’arrêt retient, d’abord, que cette clause est formelle et limitée au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances, et qu’elle ne peut être réputée non écrite ou inopposable à ce titre » (§ 11). Sur la sanction (conjonction « ou »), nous avons déjà souligné le flottement dans les termes utilisés avec la conclusion de l’effet commun obtenu : la clause d’exclusion est gommée de la police (Civ. 2^e, 8 oct. 2020, n° 19-21.105, Gaz. Pal. 2 mars 2021, n° 9, 398e6, p. 48, spéc. 49-50, note D. Noguéro). La jurisprudence récente semble privilégier la clause réputée non écrite. Dont acte. Peut-être est-ce néanmoins la source du cheminement qui a conduit à faire appel au droit commun (v. sur le rapprochement pour la sanction, L. Mayaux, La contrepartie dans le contrat d’assurance, RGDA déc. 2017, n° 115c3, p. 640 et s., spéc. 644, n° 16).

L’alternative déniée du droit commun de la cause

Si l’ancien texte sur la cause était silencieux, tel n’est pas le cas de celui qui a succédé (figurant dans le Sous-titre I^er, Le contrat, Chapitre II, La formation du contrat, Section 2, La validité du contrat, Sous-section 3, Le contenu du contrat), à savoir l’article 1170 du code civil : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». La disposition est à rapprocher de l’absence de cause et des avatars du concept après la fameuse jurisprudence inspirante Chronopost (Com. 22 oct. 1996, n° 93-18.632 P ; 29 juin 2010, n° 09-11.841 P, Faurecia, Dalloz actualité, 7 juill. 2010, obs. X. Delpech) sur la contradiction de l’engagement pris au visa de l’article 1131 (anc.) du code civil.

Comme un Phénix qui renaît de ses cendres, la cause a manifestement de beaux restes (G. Wicker, La suppression de la cause par le projet d’ordonnance : la chose sans le mot ?, D. 2015. 1557 ; De la survie des fonctions de la cause. Ébauche d’une théorie des motifs, D. 2020. 1906 ; A. Fréneau, La fin de la cause mais la cause à la fin : subsistance de la notion en droit des assurances, LPA 28 avr. 2016, n° 85, p. 13 ; J. Bigot, L’ordonnance portant réforme du droit des contrats, des obligations et de leur preuve et le contrat d’assurance, JCP 2016. Étude 833, n° 35 ; P. Bertrand, Réforme du droit des contrats. Quel impact sur le contrat d’assurance ?, D. 2016. Chron. 1156, spéc. 1157 ; L. Mayaux, La contrepartie dans le contrat d’assurance, RGDA déc. 2017, 115c3, p. 640).

Signalons que l’absence de cause était sanctionnée par la nullité absolue avant un revirement de jurisprudence intervenue en droit des assurances, ayant une portée en droit commun (Civ. 1^re, 20 févr. 2001, n° 99-12.574 P, D. 2001. 903, et les obs. ; Rev. crit. DIP 2002. 124, note C. Seraglini ; 29 sept. 2004, n° 03-10.766 P, D. 2004. 2690 ; AJ fam. 2004. 458, obs. F. Bicheron ; Civ. 3^e, 29 mars 2006, n° 05-16.032 P, D. 2007. 477 , note J. Ghestin ; ibid. 2006. 2638, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; AJDI 2006. 491 ; 21 sept. 2011, n° 10-21.900 P, D. 2011. 2711 , note D. Mazeaud ; ibid. 2012. 459, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; RDI 2011. 623, obs. M. Poumarède ; 24 oct. 2012, n° 11-21.980, AJDI 2013. 137 ; ibid. 540 , obs. S. Porcheron ) avant même la réforme de 2016 (C. civ., art. 1128 ; art. 1178 ; art. 1179, al. 2 ; art. 1181). En effet, « c’est non pas en fonction de l’existence ou de l’absence d’un élément essentiel du contrat au jour de sa formation, mais au regard de la nature de l’intérêt, privé ou général, protégé par la règle transgressée qu’il convient de déterminer le régime de nullité applicable » (Com. 22 mars 2016, n° 14-14.218 P, Dalloz actualité, 11 avr. 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 704 ; ibid. 1037, chron. S. Tréard, F. Arbellot, A.-C. Le Bras et T. Gauthier ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; RTD civ. 2016. 343, obs. H. Barbier ; RTD com. 2016. 317, obs. B. Bouloc ). La Cour de cassation a admis que le défaut d’aléa du contrat d’assurance soit sanctionné par une nullité désormais relative (Civ. 1^re, 9 nov. 1999, n^os 97-16.306 et 97-16.800 P, D. 2000. 507 , note A. Cristau ; RDI 2000. 206, obs. G. Leguay ; RTD civ. 2000. 568, obs. J. Mestre et B. Fages ).

De plus, la jurisprudence est venue préciser que si l’assureur ne sollicite pas expressément la nullité, le juge peut néanmoins se borner à paralyser l’exécution de la garantie demandée au motif de l’absence d’aléa, concernant seulement l’un des risques couverts par le contrat d’assurance (Civ. 2^e, 6 mai 2021, n° 19-25.395 P, Dalloz actualité,11 mai 2021, obs. R. Bigot et A. Cayol ; D. 2021. 903 ; ibid. 2022. 1117, spéc. 1119, obs. R. Bigot, A. Cayol, D. Noguéro et P. Pierre ; Gaz. Pal. 16 nov. 2021, n° 428w4, p. 47, obs. D. Noguéro). Le contrat est partiellement inefficace (comp. C. civ., art. 1184).

Dans cette hypothèse, les solutions des droits spécial et commun s’influencent et se rejoignent dans leurs champs respectifs. En d’autres circonstances, la Cour de cassation a pu utiliser le concept de cause afin de neutraliser les limites de la couverture résultant du contrat d’assurance. Un droit commun offensif. Il s’agit des fameuses affaires sur la clause claim’made en assurance de responsabilité civile, en base réclamation de la victime. Dans une série de décisions de revirement (visa des art. 1131 c. civ. et art. L. 124-1 c. assur.), la première chambre civile de la Cour de cassation a décidé que le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d’effet du contrat d’assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s’est produit pendant cette période. La stipulation de la police selon laquelle le dommage n’est garanti que si la réclamation de la victime, en tout état de cause nécessaire à la mise en œuvre de l’assurance de responsabilité, a été formulée au cours de la période de validité du contrat, aboutit à priver l’assuré du bénéfice de l’assurance en raison d’un fait qui ne lui est pas imputable et à créer un avantage illicite comme dépourvu de cause au profit du seul assureur qui aurait alors perçu des primes sans contrepartie. Cette stipulation doit en conséquence être réputée non écrite (Civ. 1^re, 19 déc. 1990, n° 88-12.863 P, n° 87-17.586, n° 88-14.756, n° 87-11.717, n° 87-19.588). Cette jurisprudence nourrie a ensuite donné lieu à une intervention législative qui livre les solutions spécifiques au droit des assurances qui s’imposent (Loi n° 2003-706 du 1^er août 2003 ; C. assur., art. L. 124-5).

On peut rapprocher cette préoccupation d’équilibre de celle exprimée dans un cas de procédure suivie pour non-paiement de la prime jusqu’à la résiliation du contrat (C. assur., art. L. 113-3). Malgré le manquement de l’assuré, la Cour a jugé, contre la décision imposant le paiement de la cotisation pour l’année entière, qu’ainsi « sans préciser la date de résiliation du contrat par l’assureur, alors que la résiliation met fin, à compter de sa date, à l’obligation pour l’assuré de payer les primes, qui se trouvent dépourvues de cause, la juridiction de proximité n’a pas donné de base légale à sa décision » (Civ. 2^e, 4 févr. 2016, n° 15-15.993, RDI 2016. 291, obs. D. Noguéro ; RGDA 2016. 169, note M. Asselain ; Comp. implic. en cas de retrait d’agrément de l’assureur, Civ. 2^e, 7 sept. 2023, n° 23-12.204, § 13 ; 21 sept. 2023, n° 20-22.915 P, § 8, Dalloz actualité, 12 oct. 2023, obs. J. Delayen).

En l’espèce, la cour d’appel s’inspire visiblement de la cause par un attendu modelé pour s’adapter aux garanties du contrat d’assurance contrepartie des obligations réciproques du souscripteur (C. civ., art. 1106, al. 1^er). Ainsi, l’arrêt d’appel « énonce, ensuite, qu’il se déduit de l’article 1131 du code civil, qu’est réputée non écrite la clause limitative de réparation, ou de garantie, qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur » (§ 12). Il est intéressant de remarquer le raisonnement qui tend à contourner le droit spécial perçu comme un obstacle possible à l’objectif de paralysie de la clause litigieuse d’exclusion. Est mise en exergue l’obligation essentielle identifiée et l’explication de sa quasi-amputation. « L’arrêt retient enfin, d’une part, que l’obligation essentielle contractée par l’assuré était une garantie des pertes d’exploitation causées par une fermeture administrative pour épidémie, d’autre part, que la clause litigieuse, en réduisant la garantie au cas infinitésimal d’une fermeture pour épidémie imposée au seul assuré pour tout le département, la vide de sa substance » (§ 13).

Sur le terrain de l’article L. 113-1 du code des assurances, les arrêts d’appel ayant refusé de retenir une clause limitée soulignaient le caractère marginal pour ne pas dire théorique, illusoire, du jeu de la garantie assortie d’une telle exclusion (ex. nets, Civ. 2^e, 15 juin 2023, n° 22-18.300, préc., § 16 ; n° 22-14.380, préc., §§ 19-20 ; n° 22-12.986, préc., § 16 et n° 22-12.987, préc., § 18 ; 6 juill. 2023, n° 22-12.830, préc., §§ 18-20 ; n° 21-24.037, préc., § 19 ; n° 21-24.039, préc., § 19 ; n° 22-15.825, préc., § 16 ; n° 22-13.889, préc., §§ 19-21 et n° 22-12.988, préc., §§ 18-20 ; 21 sept. 2023, n° 21-25.921, préc. § 18 et n° 21-25.924, préc., § 18).

La clause d’exclusion est limitée mais elle n’est pas limitée, pourrait-on dire ! Le biais du droit commun tendait à permettre de restituer une consistance à l’obligation de couverture du risque de pertes d’exploitation provoqué par une épidémie. Il se heurte au droit spécial pour lequel la Cour de cassation a pris une position favorable aux assureurs qu’elle ne saurait démentir en accueillant un raisonnement en réalité similaire appuyé en parallèle sur le fondement de l’obligation essentielle. Le trompe-l’œil est grossier. La Cour dissipe le sfumato pour souligner que l’on se situe dans le même champ.

En l’occurrence, la Cour de cassation décide de la priorité et de l’exclusivité du droit spécial : « après avoir jugé que la clause d’exclusion de garantie était formelle et limitée, sur le fondement de l’article L. 113-1 du code des assurances, la cour d’appel a violé, par fausse application, [l’art. 1131 c. civ.] » (§ 14). La sécheresse de la censure est parlante. Sous l’habit d’un fondement différent, la démarche visait à répéter une critique absolument identique. « Dans le contrat d’assurance, l’assureur assume deux obligations essentielles : la couverture du risque et le règlement du sinistre. Cette règle [C. civ., art. 1170] est applicable au contrat d’assurance. Elle trouve son illustration dans l’article L. 113-1 du code des assurances exigeant des clauses d’exclusion de garantie qu’elles ne vident pas ces obligations de leur substance » (J. Bigot, L’ordonnance portant réforme du droit des contrats, des obligations et de leur preuve et le contrat d’assurance, JCP 2016. Étude 833, n° 45 ; P. Bertrand, Réforme du droit des contrats. Quel impact sur le contrat d’assurance ?, D. 2016. Chron. 1156, spéc. 1157, préc. ; comp. sur l’art. 1169 c. civ. ; L. Mayaux, La contrepartie dans le contrat d’assurance, RGDA déc. 2017. 115c3, p. 640, spéc. 642, n° 11). L’article 1170 est digéré par l’article L. 113-1.

Si l’affirmation de la décision commentée est claire, l’interrogation était déjà contenue dans certains des arrêts de la série covid-pertes d’exploitation. En effet, il a pu être discuté par l’assureur, critiquant l’arrêt d’appel faisant tomber l’exclusion, qu’en jugeant que la clause d’exclusion litigieuse devait être réputée non écrite en application de l’ancien article 1131 du code civil, quand la validité de cette clause était régie par un texte spécial, à savoir l’article L. 113-1 du code des assurances, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016. Il a été répondu que le moyen était inopérant. L’assureur ne saurait faire grief à la cour d’appel d’avoir retenu que la clause d’exclusion devait être réputée non écrite sur le fondement de l’article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, applicable à la cause, dès lors qu’elle a également jugé que la clause d’exclusion litigieuse ne satisfaisait pas aux conditions de l’article L. 113-1 du code des assurances prévoyant que les exclusions de garantie doivent être formelles et limitées (Civ. 2^e, 1^er déc. 2022, n° 21-19.341, préc., §§ 6-7 ; 25 mai 2023, n° 22-15.936, préc., §§ 5-6, n° 22-16.479, préc., §§ 5-6, n° 22-16.480, préc., §§ 5-6 ; 6 juill. 2023, n° 21-24.037, préc., §§ 5-6, n° 21-24.039, préc., §§ 5-6 ; 21 sept. 2023, n° 21-25.921, préc., §§ 6-7 et n° 21-25.924, préc., §§ 6-7).

Selon la date de souscription du contrat (postérieure au 1^er oct. 2016), les mêmes raisonnement et réponse se sont appuyés naturellement sur l’article 1170 du code civil (Civ. 2^e, 1^er déc. 2022, n° 21-19.342, préc., §§ 6-7, n° 21-19.343, préc., §§ 6-7 ; 19 janv. 2023, n° 21-21.516 et n° 21-23.189, préc., moyen annexé ; 25 mai 2023, n° 22-15.826, préc., §§ 5-6, n° 22-15.935, préc., §§ 5-6).

Autrement dit, le même effet de sanction étant produit, et le bon fondement étant par ailleurs employé (l’adverbe « également »), la critique n’a pas de portée. Mais, dans notre cas, la cour d’appel a admis la validité de la clause litigieuse sur le terrain du droit spécial, d’où la réponse explicite faite à propos du droit commun à écarter. La solution est cohérente.

En soi, il n’est guère aisé d’apprécier l’atteinte de l’obligation essentielle. Il demeure que la jurisprudence avait pu se prononcer à propos d’une clause d’exclusion de garantie des préjudices immatériels exigeant que soit précisée la contradiction de la portée de l’obligation essentielle (Com. 6 juin 2018, n° 17-15.155, RCA 2018. 234). L’arrêt commenté ne saurait conduire à défendre que l’examen de l’obligation essentielle sera systématiquement supprimé en droit des assurances. Encore faut-il que celui-ci intervienne à bon escient (v. sur les conditions de la garantie, L. Mayaux, La contrepartie dans le contrat d’assurance, RGDA déc. 2017. 115c3, p. 640, spéc. 643-644). Une stipulation peut encadrer la garantie offerte par l’assureur. Si l’obligation essentielle n’est pas altérée dans son effet, la condition posée a vocation à jouer. Par exemple, « restreindre le nombre de pilotes pouvant voler sur l’appareil afin que ce dernier soit assuré constitue une condition d’exécution de l’obligation de la part de l’assuré. La clause relative à la liste des pilotes autorisés encadre la garantie, sans priver d’effet l’obligation essentielle qui lui incombe d’assurer l’hélicoptère pour des usages de formation et de location ». Aussi, « ayant fait ressortir que la clause litigieuse, applicable au moment de l’accident, ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle de l’assureur la cour d’appel a retenu exactement que cette clause devait recevoir application » (Civ. 2^e, 24 sept. 2020, n° 19-15.375, D. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; RGDA nov. 2020, 117v9, p. 44, note F. Turgné ; JCP 2020. Chron. 1396, n° 4, obs. D. Houtcieff ; Gaz. Pal. 2 mars 2021, n° 9, 398e5, p. 46, obs. D. Noguéro).

En revanche, l’arrêt commenté ne se réfère pas à l’article 1105 du code civil (anc. art. 1107) qui pourrait peut-être appuyer la solution adoptée. Dans ses alinéas 2 et 3, le texte prévoit : « Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux. Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières ». L’expression « sous réserve » a été critiquée par la doctrine préférant celle de « à défaut » (P. Bertrand, Réforme du droit des contrats. Quel impact sur le contrat d’assurance ?, préc. ; adde N. Balat, Réforme du droit des contrats : et les conflits entre droit commun et droit spécial ?, D. 2015. 699 ). Le contrat d’assurance est non seulement dénommé comme tel mais surtout il existe des règles particulières qui s’appliquent à lui. Il faut comprendre que le contrat d’assurance reste soumis au droit commun des obligations dès lors que ce dernier n’est pas incompatible avec les règles spéciales. Ne saurait être retenue une superposition des droits sur une même question en raison de la priorité du droit spécial. Il peut exister une juxtaposition des dispositions des deux droits, seulement s’il n’y a pas sur la même question de contradiction ni d’exclusion. Parfois, avec une expression légèrement différente, les droits traduisent en définitive une même règle qui aboutit à un résultat concret aligné.

Des illustrations de l’articulation

La déclaration du risque est une illustration topique. Depuis la loi du 31 décembre 1989, en vertu de l’article L. 113-2, alinéa 1^er, 2°, du code des assurances, le candidat à l’assurance doit répondre exactement et sincèrement aux seules questions précises (C. assur., art. L. 112-3, al. 4) posées par le professionnel de l’assurance. Il n’est pas tenu d’aller au-delà – faculté néanmoins à sa seule initiative (Civ. 2^e, 19 févr. 2009, n° 07-21.655 P, D. 2009. 2788 , note C. Mézen ; ibid. 2069, chron. J.-M. Sommer et C. Nicoletis ; ibid. 2010. 1740, obs. H. Groutel ; RDI 2009. 305, obs. D. Noguéro ; RCA 2009. 119 et Étude 5, par H. Groutel ; RGDA 2009. 473, note L. Mayaux).

La neutralisation de la réticence dolosive (C. civ., anc. art. 1116) ou de la dissimulation intentionnelle (C. civ., art. 1137, al. 2) s’impose (sans le moindre doute après, Civ. 2^e, 15 févr. 2007, n° 05-20.865 P, D. 2007. 1635 , note D. Noguéro ; ibid. 2008. 120, obs. H. Groutel ; RDI 2007. 320, obs. P. Dessuet ).

L’explication a été donnée de façon limpide dans la suite de la même affaire : « faire droit à cette argumentation reviendrait à vider l’article L. 113-2 du code des assurances de sa substance ; qu’en effet, il serait contradictoire d’exiger de l’assureur qu’il pose une question devant conduire l’assuré à lui déclarer la procédure de contrôle en cours et dans le même temps de retenir que l’assuré devait nécessairement déclarer cet événement » (Civ. 2^e, 3 juin 2010, n° 09-14.876, D. 2011. 1926, obs. H. Groutel ). L’incompatibilité saute aux yeux ! La jurisprudence a donc répété l’exclusion du droit commun dans un tel cas de figure (Civ. 2^e, 3 juill. 2014, n° 13-18.760 P, Dalloz actualité, 17 juill. 2014, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2014. 1495 ; ibid. 2015. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 529, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; ibid. 1231, spéc. 1232, obs. M. Bacache, D. Noguéro, L. Grynbaum et P. Pierre ; RDI 2014. 577, obs. P. Dessuet ; RGDA 2014. 443, 2^e esp., note A. Pélissier ; JDSAM 2014, p. 48, 1^re esp., obs. D. Noguéro ; RCA 2014. 352, note H. Groutel), en ajoutant également le défaut d’impact de l’adage selon lequel la fraude corrompt tout (Civ. 2^e, 4 févr. 2016, n^os 15-10.204 et 15-13.757).

L’application du droit commun ne fait pas de doute lorsque les dispositions spéciales ne prévoient rien. Le droit civil comble le « trou ». En revanche, on peut sérieusement s’interroger sur la possibilité de faire appel au droit civil lorsqu’il existe déjà des dispositions spéciales au droit des assurances qui permettent d’appréhender la situation. En ce cas, il y a conflit entre le droit spécial et le droit commun. Or, ce droit commun peut être susceptible de bouleverser les solutions retenues par le droit des assurances, car ce dernier impose un questionnement fermé. L’assuré a bien répondu au questionnaire fermé (droit des assurances) mais il a gardé le silence sur des circonstances, non prévues par les questions posées, connues de lui, pouvant influencer l’opinion de l’assureur (en droit civil, nullité du contrat). L’article L. 113-8 du code des assurances n’interdit pas le recours au droit commun, bien au contraire (sa rédaction est issue de la loi n° 81-5 du 7 janv. 1981, ce qu’il faut souligner), à l’inverse de l’article L. 113-9 qui ne comporte pas le même rappel. Ce texte qui sanctionne la fausse déclaration intentionnelle de l’assuré, précise «Indépendamment des causes ordinaires de nullité », ce qui est un renvoi explicite au droit commun pensé à l’époque de sa rédaction. Le droit au silence offert par le droit des assurances semble ainsi neutralisé par le droit commun qui impose de parler. La solution existe : les contrats spéciaux, régis par des dispositions particulières, demeurent régis par le droit commun des contrats pourvu qu’il n’y ait pas incompatibilité entre les dispositions générales et les dispositions particulières.

Le choix peut parfois paraître moins évident. Un temps, en assurance-vie, la Cour de cassation a admis que la bonne foi (C. civ., anc. art. 1134, al. 3) était indifférente pour exercer la faculté de renoncer prorogée (Civ. 2^e, 7 mars 2006, n° 05-10.366 P, « l’assuré dont la bonne foi n’est pas requise »).

Face à différents impératifs, dont certains très prosaïques, la logique du contrat d’assurance d’extrême bonne foi a repris ses droits. Le législateur a réagi le premier par la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014, en imposant l’exigence de bonne foi (C. assur., art. L. 132-5-2). Après une décennie de parenthèse, en 2016 (réforme, C. civ., art. 1104), la jurisprudence a réintroduit la mauvaise foi par l’examen de l’abus de droit (revirement, Civ. 2^e, 19 mai 2016, n° 15-12.767 P, n° 15-12.768, n° 15-18.690 et n° 15-18.691, D. 2016. 1797 , note L. Perdrix ; ibid. 2017. 1213, obs. M. Bacache, L. Grynbaum, D. Noguéro et P. Pierre ; RTD civ. 2016. 605, obs. H. Barbier ). Toujours en assurance-vie, le formalisme prévu pour modifier le testament (C. civ., art. 1035) laisse la place au droit spécial au nom de la liberté du souscripteur de modifier la clause bénéficiaire (C. assur., art. L. 132-8), qui n’impose aucunement un parallélisme des formes entre la voie choisie pour la désignation initiale et celle retenue pour la modification (Civ. 1^re, 3 avr. 2019, n° 18-14.640 P, Dalloz actualité, 7 mai 2019, obs. M. Cottet ; D. 2019. 758 ; ibid. 1196, obs. M. Bacache, L. Grynbaum, D. Noguéro et P. Pierre ; AJ fam. 2019. 296, obs. N. Levillain ; AJ contrat 2019. 248, obs. L. Perdrix avec un débat sur la règle specialia generalibus derogant ; adde, L. Lucienne, Speciala generalibus derogant, thèse, éd. Mare & Martin, coll. « Bibliothèque des thèses », 2023, préf. F. Leduc).

Le conflit peut être vif. Toujours en assurance-vie, la liberté de tester du curatélaire (C. civ., art. 470) s’est heurtée au droit spécial de l’assurance-vie (C. assur., art. L. 132-4-1, al. 1^er) privilégiant sur l’autonomie du majeur protégé la sécurité juridique pour ce service financier : « il ressort de l’article L. 132-4-1, alinéa 1, du code des assurances qui déroge à l’article 470, alinéa 1, du code civil, que si une personne en curatelle peut librement tester sous réserve des dispositions de l’article 901 du code civil, ce n’est qu’avec l’assistance de son curateur qu’elle peut procéder à la substitution du bénéficiaire d’un contrat d’assurance sur la vie pour lequel elle avait stipulé » (Civ. 2^e, 8 juin 2017, n° 15-12.544 P, Dalloz actualité, 22 juin 2017, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2017. 1819 , note N. Peterka ; ibid. 1490, obs. J.-J. Lemouland et D. Noguéro ; ibid. 2018. 1279, obs. M. Bacache, L. Grynbaum, D. Noguéro et P. Pierre ; AJ fam. 2017. 550, obs. V. Montourcy ; RTD civ. 2017. 615, obs. J. Hauser ; JCP 2017. 730, note D. Noguéro ; RDC mars 2018-1, 114x8, p. 82, obs. S. Gaudemet).

Les arbitrages sont légion. D’autres articulations sont à envisager sachant que le contrat d’assurance est fréquemment un contrat d’adhésion (C. civ., art. 1110, al. 2) qui, souvent, peut concerner un consommateur. On sait que le droit des clauses abusives peut s’appliquer au contrat d’assurance (pour une exclusion, CJUE 20 avr. 2023, aff. C-263/22, Dalloz actualité, 15 mai 2023, obs. D. Bazin-Beust ; D. 2023. 780 ; LEDA juin 2023, n° DAS201i5, p. 1, obs. M. Asselain, spéc. §§ 9-10, 24, 38, 41 et 56). De plus, le déséquilibre significatif est appréhendé dans d’autres types de rapports depuis la réforme de 2016 (C. civ., art. 1171). « Selon l’article 1171 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». « Il ressort des travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2018 ratifiant ladite ordonnance, que l’intention du législateur était que l’article 1171 du code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales des articles L. 442-6 du code de commerce et L. 212-1 du code de la consommation » (Com. 26 janv. 2022, n° 20-16.782 P, §§ 4-5). D’autres perspectives de combinaison à trois droits dont deux spéciaux sont à envisager. En son propre sein, le droit des assurances agence ses branches (D. Noguéro, L’articulation des règles générales des assurances de dommages avec l’assurance transport, in Seguros de daños, marítimos y aéros, éd. Thomson Reuters, Civitas, A. B. Veiga Copo [dir.], M. Martínez Muñoz [coord.], 2023).