Position de la CJUE en matière de congés payés et d’arrêt maladie : un nouveau signal adressé au législateur français !

27.11.2023

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) confirme, le droit français doit s’adapter ! Le 9 novembre 2023, la CJUE a rendu un arrêt particulièrement attendu dans le contexte brûlant résultant des décisions de la Cour de cassation du 13 septembre 2023 amplement commentées (v. Soc. 13 sept. 2023, nos 22-17.340, 22-17.638, 22-14.043, 22-11.106, Dalloz actualité, 28 sept. 2023, obs. C. Martin, D. Dellome et F. Didier-Cherpitel). Elle clarifie certaines incertitudes, si elles demeuraient, et confirme un certain nombre de projections spécifiquement s’agissant du droit au report des congés payés annuels pour les salariés en arrêt maladie ainsi que son encadrement.

Il convient, pour bien comprendre l’impact de la décision objet de nos quelques observations, de rappeler rapidement le contexte. Alors que le code du travail ne reconnaît pas l’accumulation de droits à congé payé durant un arrêt de travail d’origine non professionnelle, le 13 septembre 2023 par plusieurs décisions la Cour de cassation a étendu ce droit à différentes situations non visées par le texte afin de se mettre en conformité avec le droit de l’Union européenne. Les magistrats se sont ainsi appuyés sur l’article 31, § 2, de la Charte des droits fondamentaux et l’article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003. S’agissant des arrêts maladie, il n’existe donc plus de distinction entre maladie d’origine professionnelle ou non professionnelle. En ce sens, la chambre sociale a fait preuve d’« audace » en écartant partiellement les dispositions nationales contraires au droit de l’Union européenne. Elle a, en effet, mélangé les techniques de substitution et d’interprétation conforme, « innovant, le schéma présente une vertu indéniable : il permet d’uniformiser le régime des congés payés du salarié malade et d’éviter des traitements différenciés susceptibles d’être qualifiés de discriminatoires. À ce titre, la référence de la Haute Juridiction à la règle de non-discrimination fondée sur l’état de santé mobilisée dans les deux arrêts trouve tout son sens » (v. sur cette analyse, A. Gardin, Congés payés et droit de l’Union européenne : le big bang de la mise en conformité, RJS 15/11, 2023). Les arrêts concernent l’acquisition de droits à congés payés par le salarié malade, le report des congés payés acquis, et la prescription de l’indemnité de congés payés.

Or, à la suite de ces décisions, au-delà du principe même de l’acquisition des droits à congés annuels, plusieurs questions restaient en suspens spécifiquement concernant leurs reports notamment pour les salariés atteints d’une maladie de longue durée dans la mesure où peu importe la durée et la nature de l’absence. Quel impact en cas de cumul sur plusieurs périodes d’acquisition consécutives ? La durée du report est-elle illimitée ? Est-il possible d’encadrer le droit au report ? Si oui, comment le faire ? C’est dans ce contexte qu’intervient la décision rendue par la CJUE le 9 novembre dernier répondant à des questions préjudicielles posées par le Conseil de prud’hommes d’Agen.

Au cas particulier, la société Keolis située à Agen, entreprise privée du secteur des transports, avait refusé d’accorder à ses employés les congés payés accumulés pendant leurs arrêts maladie de plus d’un an. Les salariés, soutenant que ce refus était contraire au droit de l’Union européenne, ont saisi le Conseil de prud’hommes d’Agen. La juridiction a donc demandé à la CJUE si le droit au congé annuel payé est applicable directement dans le cadre de la relation de travail avec Keolis. Elle a, par ailleurs, interrogé la Cour sur la durée raisonnable de report des congés payés ainsi que la conformité d’un report illimité avec la directive européenne.

La solution dégagée, nous le constaterons, n’est pas surprenante et demeure extrêmement classique. La Cour n’apporte pas de grande nouveauté et ne fait que reprendre sa position antérieure sur le sujet. Toutefois, elle a pour effet de lancer un nouveau signal à l’État français sur l’urgence de prendre des mesures concrètes et de modifier les dispositions du code du travail afin que le droit français soit, enfin, parfaitement conforme au droit de l’Union dans un objectif de prévisibilité et de sécurité juridique.

Des signaux ignorés par le législateur français

Ces décisions, qui ont fait couler beaucoup d’encre et provoqué des inquiétudes chez de nombreux employeurs, étaient pourtant attendues de longue date en l’absence de modifications législatives. La doctrine et la Cour de cassation alertaient de sorte qu’il était cependant difficile de savoir quelle occasion allait être saisie pour opérer cette mise en conformité avec le droit de l’Union européenne. Pour mémoire, rappelons que la directive 2003/88/CE a fait l’objet d’une transposition maladroite.

Aussi, c’est seulement en 2012 (loi n° 2012-387 du 22 mars 2012) que le législateur a supprimé toute condition de présence minimale pour la naissance du droit à congés payés. Jusqu’à cette date le droit français n’était pas non plus en conformité avec le droit de l’Union européenne. De plus, la Cour de cassation, depuis son rapport de 2013, recommande régulièrement au législateur de réécrire l’article L. 3141-5 du code du travail pour le rendre conforme au droit de l’Union. Faute de réforme, la France s’exposait, dans ce contexte, à un recours pour manquement devant la CJUE. L’affaire Keolis était en ce sens attendue de longue date.

Le droit au congé annuel : un « principe du droit social de l’Union » et application directe de la directive dans les rapports employeur/employé

La CJUE souligne que le droit au congé annuel payé est un « principe du droit social de l’Union » dont « l’importance est particulière » mais également consacré expressément dans la Charte qui a la même valeur que les traités en application de l’article 6, § 1, du Traité sur l’Union européenne (v. auparavant, CJUE 22 sept. 2022, Fraport et St Vincenz-Krankenhaus, aff. C-518/20 et C-727/20, pt 25, RTD eur. 2019. 159, obs. L. Grard ). De plus, il est également rappelé que « dans certaines situations spécifiques dans lesquelles le travailleur est incapable de remplir ses fonctions, le droit au congé annuel payé ne peut être subordonné par un État membre à l’obligation d’avoir effectivement travaillé » (CJUE 25 juin 2020, Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria et Iccrea Banca, aff. C-762/18 et C-37/19, pts 59 s., RDT 2020. 757, obs. M. Véricel ; RTD eur. 2021. 988, obs. F. Benoît-Rohmer ).

Par conséquent, la Cour en s’appuyant sur sa jurisprudence antérieure a considéré que les périodes d’absence pour cause de maladie doivent être assimilées à du travail effectif pour l’acquisition des droits à congés annuels. Cela étant rappelé, ce qui n’est pas neutre, la CJUE développe ensuite la suite de son argumentaire afin de répondre à la première question préjudicielle posée sur l’application directe de la directive dans les rapports employeur/employé. Elle décide ainsi qu’un travailleur peut invoquer la directive face à un employeur privé titulaire d’une délégation de service public et précise que l’article 7 de la directive 2003/88/CE et l’article 31, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’UE garantissent ce droit indépendamment de la nature publique ou privée de l’employeur de sorte que les juridictions nationales doivent écarter toute réglementation nationale contraire à ce principe si particulier du droit de l’Union. Cette argumentation met donc de côté toutes les discussions sur l’effet direct horizontal ou vertical en fonction du type d’employeur.

La définition de la durée du report des congés payés : l’incompétence de la CJUE

S’agissant de la deuxième question posée, la Cour affirme que la définition de la durée de report du droit au congé annuel payé relève exclusivement de la compétence des États membres qui doivent déterminer les conditions spécifiques d’obtention et d’exercice de ce droit. La Cour a, par conséquent, décidé qu’elle n’était pas compétente pour définir cette durée de report, et que son rôle se limite à s’assurer que la durée fixée par chaque État membre ne porte pas atteinte au droit fondamental au congé annuel payé.

Partant, les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour que les travailleurs bénéficient d’au moins quatre semaines de congés payés. Cela implique que les conditions d’obtention et d’exercice de ce droit, y compris la durée de report, relèvent de la compétence des législations et/ou des pratiques nationales selon les termes utilisés par la Cour.

Pour développer cet argumentaire, la Cour s’appuie naturellement sur sa propre jurisprudence antérieure et justifie sa position (CJUE 22 sept. 2022, aff. C-120/21, RDT 2022. 720, chron. M. Véricel ).

Ainsi, la Cour veille à ce que les mesures nationales respectent les droits fondamentaux énoncés dans la législation de l’Union européenne sans s’immiscer dans les modalités spécifiques de mise en œuvre par les États membres. Le principe de subsidiarité est en ce sens respecté même s’il peut amener à créer une certaine hétérogénéité des pratiques au sein de l’Union européenne et en droit interne.

Droit au report : quel encadrement possible ?

Même si la CJUE se prononce incompétente pour fixer la durée du report, elle rappelle quelques pistes afin de guider le législateur français dans sa réécriture des articles du code du travail. La réponse à la question de l’encadrement de la durée du report concerne plus spécifiquement les arrêts maladie de longue durée. Il s’agit de la situation où la durée de l’arrêt dépasse la période de référence pour utiliser les droits à congés.

La CJUE essaye ainsi de concilier les droits des salariés en arrêt maladie de longue durée et les impératifs de gestion des entreprises. Dans ce cadre, elle a précisé dès 2011 que les États membres peuvent définir des périodes de report pour les congés annuels non pris (CJUE 22 nov. 2011, KHS, aff. C-214/10, JA 2012, n° 453, p. 12, obs. L.T. ; RDT 2012. 371, obs. M. Véricel ; RTD eur. 2012. 490, obs. S. Robin-Olivier ; Rev. UE 2014. 243, chron. E. Sabatakakis ) ce qui implique la possibilité d’encadrer le droit au report. Par ailleurs, elle a précisé que les limitations au droit au congé annuel payé peuvent être admises, à condition qu’elles respectent le contenu essentiel de ce droit et soient nécessaires pour atteindre des objectifs d’intérêt général (CJUE 22 sept. 2022, Fraport, aff. C-518/20 et C-727/20, préc.). Elle en a ensuite déduit, s’agissant du droit allemand des congés payés, qu’un délai de report de quinze mois est raisonnable (CJUE 3 mai 2012, Neidel, aff. C‑337/10, D. 2012. 1269 ; RFDA 2012. 961, chron. C. Mayeur-Carpentier, L. Clément-Wilz et F. Martucci ; RTD eur. 2012. 490, obs. S. Robin-Olivier ; ibid. 2013. 677, obs. F. Benoît-Rohmer ; Rev. UE 2014. 243, chron. E. Sabatakakis ).

Dans l’affaire Keolis, en s’appuyant sur ces décisions, la Cour précise donc que le droit de l’Union n’empêche pas un report limité des droits à congé annuel payé en cas d’arrêt maladie de longue durée. Cette approche est conforme, tant qu’elle ne va pas à l’encontre de la finalité du droit au congé. Ainsi, un report de quinze mois après la période de référence, limité à deux périodes consécutives, est considéré comme raisonnable, mais non automatique, et ne porte pas atteinte à la finalité du droit au congé annuel.

Le salarié doit être mis en capacité de connaître son droit ; à défaut, la prescription ne court pas

Quoi qu’il en soit, dans un troisième temps, la Cour a souligné qu’il est de la responsabilité de l’employeur de garantir que le salarié puisse effectivement exercer son droit au congé annuel payé. Cela implique que toute limitation ou condition, y compris le report des congés, doit être mise en place de manière à ne pas priver injustement le salarié de son droit au congé. L’employeur doit donc s’assurer que les conditions de report ne portent pas atteinte à la finalité du droit au congé qui, rappelons-le, est de permettre au travailleur de se reposer et de profiter d’une période de détente.

L’impact de cette injonction n’est pas neutre. Sur ce point, si l’employeur s’en tient aux dispositions légales, le droit français ne semble pas non plus suffisant (v. en ce sens égal., M. Morand, Congés pas pris, congés pas dus, congés perdus, SSL, 6 nov. 2023, n° 2066) au regard de la position de la CJUE (CJUE 6 nov. 2018, aff. C-684/16, pt 45, AJDA 2019. 559, étude C. Fernandes ; RDT 2019. 261, obs. M. Véricel ; RTD eur. 2019. 401, obs. F. Benoît-Rohmer ; ibid. 651, étude L. He ; ibid. 693, obs. S. Robin-Olivier ). En effet, l’information doit être claire et intelligible concernant la période d’acquisition, le droit au report et la durée de celui-ci.

Quelles sont donc les solutions envisageables avant toute modification législative ?

Plusieurs pistes peuvent être explorées. Or, l’une des plus prometteuses semble être l’utilisation du rendez-vous de liaison. En cas d’arrêt maladie supérieur à trente jours, le rendez-vous de liaison, prévu par l’article L. 1226-1-3 du code du travail depuis la loi du 2 août 2021, peut être un moment opportun pour discuter et planifier l’exercice du droit aux congés payés, en particulier pour un salarié en arrêt maladie de longue durée. Cette anticipation garantira un exercice adapté de ce droit à l’occasion du retour dans l’entreprise notamment pour envisager, par exemple, une reprise progressive sans complètement désorganiser l’entreprise. En somme une conciliation entre les droits des travailleurs en arrêt de longue durée et les intérêts organisationnels de l’entreprise. En effet, de telles pratiques permettent ainsi d’ouvrir la voie d’un accompagnement au retour d’un salarié en arrêt de longue durée et d’être une mesure concrète de lutte contre la désinsertion professionnelle.

En outre, un support doit permettre de prouver que les informations ont été délivrées individuellement. À défaut, le délai de prescription ne court pas en cas de contentieux (v. sur ce sujet, J.-P. Lhernould, JSL 2022, n° 550, p. 16 ; D. Baugard, Quelques observations relatives à la prescription en matière de congés payés, SSL, n° 2064, 23 oct. 2023).

Quel impact immédiat de la décision de la CJUE en droit français ?

Alors que certains commentateurs s’insurgent contre cette situation, et que certains estiment même inopportune toute intervention législative, il convient pourtant de préciser que les impératifs de prévisibilité et de sécurité juridique doivent guider l’intervention du législateur sur le long terme en clarifiant les droits des salariés en arrêt maladie. Nous pensons comme d’autres qu’il n’est clairement pas raisonnable que les employeurs français continuent de se fonder sur la législation nationale pour refuser et/ou restreindre l’accumulation de congés payés par un employé y compris en cas d’arrêt maladie de longue durée (v. not., A. Gardin, préc. ; M. Morand, préc.). L’impact financier dans le cadre des contentieux en cours et à venir est un défi pour certaines entreprises à court terme même s’il est encore difficilement évaluable.

Comme souligné plus haut, le défi du législateur est double. Il réside dans la nécessité de trouver un équilibre subtil entre la protection des droits des travailleurs et les exigences d’organisation de l’entreprise.

Les effets en droit français de la réponse de la CJUE ne sont pas les mêmes pour toutes les entreprises et pour tous les secteurs d’activités car de nombreuses conventions collectives avaient déjà anticipé la problématique. Pour autant, elle oblige la France à revoir sa législation pour s’assurer d’une application homogène.

Cette adaptation nécessitera de trouver le juste équilibre entre les exigences de l’UE et les spécificités du modèle social et juridique français. En effet, le défi le plus important sera d’organiser des règles claires alors que le droit français prévoit la possibilité d’aménager les périodes d’acquisitions par plusieurs canaux juridiques de sorte qu’il existe une grande hétérogénéité des pratiques. Soulignons, qu’à la différence du droit allemand, le droit français ne dispose pas d’unicité s’agissant de la détermination des périodes de références (v. sur ce point, A. Gardin, préc.).

De plus, il ne faut pas minimiser l’impact sur les conventions collectives ayant déjà élaboré un droit d’acquisition uniformisé et un droit au report. La décision de la CJUE implique évidemment que ces conventions collectives soient examinées à la lumière des principes établis par la Cour s’agissant spécifiquement du droit au report, de son information et de son encadrement. Si de nombreuses conventions collectives ont déjà prévu de telles mesures, il est nécessaire de vérifier qu’elles soient bien conformes. Cela pourrait signifier concrètement que certaines conventions collectives soient modifiées pour aligner les périodes de report avec les standards européens ou pour clarifier les conditions de report. Quoi qu’il en soit, l’adaptation du droit français aux exigences de la CJUE semble inévitable afin d’élaborer un nouveau cadre juridique clair.

De surcroît, la question de la réécriture s’inscrit désormais dans un contexte de contrôle de constitutionnalité. En effet, le 15 novembre 2023 la Cour de cassation a transmis deux questions prioritaires de constitutionnalité au Conseil constitutionnel (Soc. 15 nov. 2023, n° 23-14.806). Il est demandé, d’une part, si les articles L. 3141-3 et L. 3141-5, 5°, du code du travail portent atteinte au droit à la santé et au repos, garanti par le onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Cette question concerne la privation des droits à l’acquisition de congés payés pour les salariés en arrêt pour maladie d’origine non professionnelle, et la limitation de ces droits pour les maladies d’origine professionnelle au-delà d’une période d’un an.

D’autre part, elle demande si l’article L. 3141-5, 5°, du code du travail viole le principe d’égalité, protégé par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et l’article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958. Cette question concerne donc la distinction faite par la loi en termes d’acquisition des droits à congés payés pour les salariés en arrêt maladie, en fonction de l’origine professionnelle ou non professionnelle. Il conviendra d’établir si cette distinction est sans rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Pour conclure, ces discussions sur la protection des droits des salariés en arrêt maladie s’inscrivent dans le contexte plus global de l’augmentation de l’absentéisme en France (v. sur ce point, Les indemnités journalières : des dépenses croissantes pour le risque maladie, une nécessaire maîtrise des arrêts de travail, Rapp. Cour des comptes sur la sécurité sociale, oct. 2019, chap. III). Tout cela suscite de nombreuses réflexions sur l’impact des arrêts maladie de manière plus globale. Sans stigmatiser les personnes en arrêt maladie de longue durée, bien au contraire, il s’agit de s’interroger sur les raisons pour lesquelles nous assistons à une telle augmentation et quels sont les moyens de prévention à mettre en œuvre pour anticiper de nombreuses problématiques en chaîne ? Rappelons que le coût des arrêts maladie pour l’assurance maladie est passé en un an de 11 milliards à 16 milliards d’euros (v. le PLFSS pour 2024, 27 sept. 2023, données également accessibles en tableaux sur data.ameli.fr). Tout cela, met en exergue la nécessité de repenser nos organisations du travail afin de limiter certains types d’arrêts de travail de longue durée, même si certains sont évidemment inévitables (par ex., certains types de cancers ou d’accidents). Cela suppose en particulier d’agir sur la prévention des pathologies psychiques qui arriveraient désormais au premier rang des causes d’arrêts maladie de longue durée en 2022 (cette position doit être confirmée par des études statistiques officielles).