Pratiques restrictives de concurrence et loyauté de la preuve

10.03.2025

Dans un litige qui a opposé plusieurs distributeurs au ministre de l’Économie, la Cour de cassation a confirmé la solution retenue par les juges du fond qui ont pu décider que les agents de la DGCCRF n’avaient pas utilisé un procédé déloyal pour obtenir les pièces produites par le ministre.

À la suite d’une enquête initiée en 2016 par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), le ministre de l’Économie a assigné Intermarché, Casino, et leur centrale d’achat commune de l’époque, Inca, sur le fondement de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce pour des pratiques susceptibles de tomber sous le coup du déséquilibre significatif en demandant, sur le fondement de l’ancien article L. 442-6, III, la cessation des pratiques et le prononcé d’une amende civile. Les distributeurs ayant été condamnés tant en première instance qu’en appel (Paris, pôle 5 - ch. 4, 15 mars 2023, n^os 21/13227 et 21/13227), ont formé un pourvoi en cassation qui a donné lieu à la présente décision commentée.

Le pourvoi consistait à faire reconnaître le caractère déloyal de certaines preuves consistant, pour la DGCCRF, à obtenir de la part des fournisseurs des confirmations sous format d’un tableau prérempli et de réaliser auprès d’eux des auditions dans un cadre contraint en violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour de cassation rejettera le pourvoi au motif, d’une part, que les demandes complémentaires, sous forme de tableaux, étaient diversement renseignées par les fournisseurs tout en ayant été formulées de manière transparente et, d’autre part, que les auditions s’appuyaient sur des éléments objectifs préalablement recueillis tout en respectant, là encore, la liberté de réponse des fournisseurs.

Avant d’aborder, plus en profondeur, les raisons qui ont conduit à cette solution de rejet, il faut rappeler que la stratégie des distributeurs poursuivis par le ministre consiste bien souvent, avant toute discussion sur le fond du droit des pratiques restrictives de concurrence, de contester la conventionnalité ainsi que la constitutionnalité de ces textes qui accordent des prérogatives exorbitantes du droit commun à l’autorité publique (v. par ex., Cons. const. 13 mai 2011, n° 2011-126 QPC, Dalloz actualité, 24 mai 2011, obs. E. Chevrier ; D. 2011. 1833, point de vue C. Rougeau-Mauger ; ibid. 2961, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2012. 577, obs. D. Ferrier ; Constitutions 2011. 507, chron. J. Barthélemy et L. Boré ; CEDH 1^er oct. 2019, Carrefour c/ France, n° 37858/14, D. 2020. 475 , note J. Gallois ; ibid. 2033, obs. E. Lamazerolles et A. Rabreau ; ibid. 2367, obs. G. Roujou de Boubée, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et E. Tricoire ; RSC 2019. 836, obs. M.-C. Sordino ; RTD civ. 2020. 107, obs. H. Barbier ; RTD com. 2020. 109, obs. A. Lecourt ). C’est la raison pour laquelle, dans la présente décision, les entreprises poursuivies se sont fondées sur l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et non sur les articles L. 450-1 et suivants du code de commerce en engageant une procédure avant dire droit. Certains pourront y voir des manœuvres dilatoires destinées à repousser d’éventuels jugements de condamnation (v. le rapport d’évaluation de la loi Egalim 2 pour le reproche). Pourtant, au-delà des éventuels mobiles poursuivis par les défendeurs, de tels débats judicaires sont d’une importance majeure puisqu’ils permettent de passer le droit des pratiques restrictives de concurrence au crible des règles qui protègent les droits et libertés fondamentaux des entreprises. Au demeurant, les décisions auxquelles ces débats ont donné lieu ont permis d’acter, non pas un reflux des droits et libertés fondamentaux, mais une nécessaire conciliation entre l’intérêt légitime poursuivi par l’autorité publique – en considération de la situation concrète des victimes dans les marchés structurellement déséquilibrés – et les garanties que la Constitution ainsi que les textes supranationaux accordent aux entreprises. En ce sens, cet arrêt ne déroge pas à la règle. Il confirme à la fois le refus d’une application restrictive de l’article 6 de la Convention européenne et le caractère loyal des preuves obtenues dans le cadre de l’enquête.

Le refus d’une application restrictive de l’article 6 de la Convention européenne

Cet arrêt permet de rappeler que, même si les dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce ne sont formellement pas rattachées à la matière pénale en droit interne, la sévérité du montant de l’amende civile et le caractère exorbitant des prérogatives accordées à l’autorité poursuivante leur donne une nature répressive qui doit donc respecter l’article 6 de la Convention européenne dans son volet pénal. Ce rattachement conduit à appliquer aux textes en question certains principes cardinaux de la matière criminelle tels que la personnalité des peines, la légalité des délits et des peines ainsi que le respect des droits de la défense. Il permet également d’accorder à la victime les garanties du procès équitable dès l’étape des poursuites, ce qui inclut la manière d’obtenir la preuve, bien que le régime de son admissibilité soit strictement du ressort du droit interne.

Cependant, il est acquis dans la jurisprudence européenne que le caractère équitable doit s’apprécier de manière in concreto et non pas en fonction d’une règle invariable (CEDH 9 nov. 2018, Beuze c/ Belgique, n° 71409/10, Dalloz actualité, 22 nov. 2018, obs. S. Fucini ; AJ pénal 2019. 30, note E. Clément ; RSC 2019. 174, obs. D. Roets ). Cela conduit à considérer, d’une part, qu’il faut analyser les actes d’enquête dans leur ensemble et, d’autre part, que même en cas de violation éventuelle de l’article 6 de la Convention européenne, l’irrecevabilité de la preuve – dont l’admissibilité est encadrée par le droit interne – n’est pas automatique. Or, les enquêtes en matière de pratiques restrictives de concurrence s’inscrivent dans un cadre dans lequel les relations sont structurellement déséquilibrées de sorte que les victimes oseront rarement faire la démonstration des pratiques qu’elles subissent par peur de représailles économiques de la part de l’auteur. En ce sens, les relations industrie-commerce font justement partie des relations pour lesquelles le droit des pratiques restrictives de concurrence a été forgé et, dans son sillage, le renforcement des prérogatives accordées à l’autorité publique. C’est la raison pour laquelle l’application des principes du droit pénal inclus à l’article 6 de la Convention européenne doit être assoupli par rapport à une stricte procédure correctionnelle, à moins de laisser prospérer en toute impunité des pratiques qui nuisent au bon fonctionnement du marché.

Les éléments en faveur d’une obtention loyale des preuves litigieuses

Sur les demandes d’information complémentaires, ont été prises en compte les diligences de la DGCCRF dont les informations complémentaires demandées aux fournisseurs « n’avaient pas pour finalité de confirmer les conclusions provisoires des enquêteurs quant à l’existence des pratiques restrictives de concurrence, mais de les compléter ». La Cour de cassation relève également la personnalité des fournisseurs qui « de par leur appartenance à des grands groupes multinationaux, étaient particulièrement avertis et aptes à mesurer les enjeux de la procédure » et ont « conservé toute leur liberté de réponse ». Il en découle que le tableau prérempli par les enquêteurs, complété de manière différente selon les fournisseurs (ajouts, retranchements, ratures, etc.) ne pouvait aucunement s’assimiler à une violation du principe de présomption d’innocence en ce qu’il indiquerait des réponses devant confirmer les soupçons des enquêteurs.

Sur les auditions, la Cour de cassation confirme les motifs des juges du fond qui ont relevé que « l’enquête était très avancée » et que les agents ont soumis leur analyse des pratiques litigieuses – basée sur des faits objectifs – aux fournisseurs concernés. En outre, il était clairement possible de distinguer entre les affirmations des enquêteurs, qui démontrent la transparence du procédé, et les propos des fournisseurs qui, là encore, ont manifesté leur aptitude à répondre de manière libre par des critiques (concernant notamment leur incapacité à commenter les indications), voire par l’adoption de positions contradictoires.

par Hakim Hadj-Aïssa, Maître de conférences, UVSQ Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines

Com. 29 janv. 2025, FS-B, n^os 23-15.828, 23-15.829, 23-15.830 et 23-15.832