Précisions sur le droit au retrait litigieux en cas de cession d’un portefeuille de créances

28.02.2024

Dans un arrêt rendu le 14 février 2024, la chambre commerciale de la Cour de cassation opère des précisions utiles sur le mécanisme du retrait litigieux dans le contexte d’une cession en bloc d’un grand nombre de créances au profit d’un fonds de titrisation.

La cession de droits litigieux occupe une place discrète en jurisprudence. Mais il n’en reste pas moins que celle-ci fait l’objet de temps à autres d’arrêts publiés au Bulletin. La pratique est, ainsi, particulièrement attentive à chaque occasion de préciser un peu plus ce mécanisme aussi subtil que délicat. L’an dernier, nous avions commenté dans ces colonnes à la même époque une décision rendue par la chambre commerciale de la Cour de cassation sur l’application de l’article 1701, 2°, du code civil et, ce faisant, sur le retrait litigieux que le débiteur cédé peut invoquer dans ce contexte (Com. 8 févr. 2023, n° 21-11.415 F-B, Dalloz actualité, 15 févr. 2024, obs. C. Hélaine). Aujourd’hui, nous examinons un arrêt publié le 14 février 2024 à propos de la cession d’un portefeuille de créances.

Les faits ayant donné lieu au pourvoi doivent être rappelés brièvement pour comprendre le contexte. Un établissement bancaire consent, par acte du 21 décembre 2011, un prêt à une société. L’opération est garantie par le cautionnement d’une personne physique. La société étant en cessation des paiements, elle est placée en sauvegarde puis en liquidation judiciaire. Par conséquent, la banque assigne en paiement la caution. Cette dernière est condamnée en première instance à régler le créancier mais interjette appel par déclaration reçue au greffe le 24 juillet 2018. La banque cède à un fonds commun de titrisation, le 3 août 2020 par bordereau de cession de créances, un portefeuille de créances qui comprend notamment celle de la société placée en liquidation judiciaire. Le fonds commun de titrisation intervient donc volontairement à l’instance d’appel ayant débuté en 2018. La caution lui oppose alors l’article 1699 du code civil, à savoir le droit au retrait litigieux. En cause d’appel, la caution est condamnée à régler une somme de 20 658,72 €. Le fonds commun de titrisation n’est pas satisfait de ce résultat, bien au-dessous de la créance qu’il souhaitait obtenir, et se pourvoit donc en cassation en articulant un moyen en plusieurs branches autour du droit au retrait litigieux dans le contexte précis de la cession d’un portefeuille de créances.

Aucune de ces branches ne parviendra toutefois à ouvrir une cassation. Nous allons examiner pourquoi ce contexte particulier reste très intéressant pour préciser certains points rarement mis en valeur en jurisprudence ces dernières années.

Droit au retrait litigieux et qualité de caution défenderesse dans le procès

Les deux premières branches du moyen articulaient une critique sur l’utilisation du droit au retrait litigieux. Le fonds commun de titrisation précisait que seul celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut exercer la faculté de l’article 1699 du code civil. Ainsi, selon lui, seul le débiteur principal pouvait se prévaloir de ce droit et non la caution en pareille situation. Le raisonnement est, assez rapidement, évacué par la chambre commerciale. Le tout réside en seulement quelques lignes puisque la cession de créance opérée par la banque comportait également « ses accessoires » (pt n° 7). La créance contre la caution est donc également transmise au fonds commun de titrisation. Quand la caution est actionnée en paiement, elle peut alors utiliser le droit au retrait litigieux que le débiteur aurait pu exercer.

Il peut paraître un peu curieux de ne pas avoir donné plus de poids à l’argument intéressant du caractère exceptionnel du droit au retrait litigieux avancé par le demandeur à la cassation. Un arrêt de 2013 est, dans ce contexte, assez éclairant : « Attendu que pour déclarer irrecevables ces demandes, l’arrêt retient que le retrait litigieux, institution dont le caractère exceptionnel impose une interprétation stricte, ne peut être exercé que par un défendeur à l’instance qui conteste le droit litigieux et qu’en l’espèce, l’instance ayant été introduite par la caution, celle-ci n’a pas la qualité exigée par la loi ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la caution était défenderesse à l’instance qui avait pour objet la contestation du droit litigieux, la cour d’appel a violé le texte susvisé (Civ. 1^re, 26 mars 2013, n° 11-27.423, Dalloz actualité, 9 avr. 2013, obs. X. Delpech ; D. 2013. 907 ; RTD civ. 2013. 376, obs. H. Barbier , nous soulignons).

Par conséquent, l’arrêt du 14 février 2024 s’inscrit sur ce point comme une confirmation d’une jurisprudence, qui tend à devenir constante selon laquelle la caution placée en position de défendeur peut invoquer le droit au retrait litigieux. Il n’est pas tout à fait certain qu’une telle conception extensive soit pertinente car elle tend à étirer le tissu d’un mécanisme qui n’est pas conçu dans cette perspective.

Cette qualité de défendeur était, par ailleurs, remise en cause dans les branches suivantes, en précisant notamment que la caution devait avoir élevé une contestation sur le fond du droit cédé et non seulement sur son quantum afin que le droit soit litigieux au sens des textes du code civil. Or, ce caractère était bien présent contrairement à ce qu’avançait le fonds de titrisation dans la mesure où la caution élevait une contestation sur la nature disproportionnée de l’engagement. La caution était bien défenderesse dans le procès et avait ainsi contesté au fond le droit invoqué par ses conclusions du 31 janvier 2018, soit par ailleurs antérieurement à la cession du portefeuille de créances. Le droit au retrait litigieux invoqué dans ses conclusions du 13 décembre 2021 pouvait donc être parfaitement recevable dans ce contexte. Il y a ici moins de discussion possible car la chronologie des opérations ne permet pas vraiment de remettre en cause le choix opéré dans le caractère non fondé du moyen. La discussion autour du caractère disproportionné de l’engagement rend bien « litigieux » le droit au sens de l’article 1699 du code civil, ce qui peut paraître assez bienveillant à l’égard des cautions dans la mesure où il s’agit de l’une des défenses les plus fréquentes au prétoire dans le contexte d’une assignation en paiement contre une caution. La réforme du droit des sûretés devrait pouvoir permettre une certaine transposition de la solution de l’arrêt étudié pour ce croisement entre droit du cautionnement et régime général des obligations (Ord. n° 2021-1192 du 15 sept. 2021).

Incidence d’une cession en bloc d’un grand nombre de créances

On peut lire, enfin, que « la cession en bloc d’un grand nombre de droits et créances ne fait pas obstacle à l’exercice du droit de retrait litigieux à l’égard d’une créance qui y est incluse, dès lors que la détermination de son prix est possible » (pt n° 15, nous soulignons). Cette précision est importante car le fonds avait obtenu un portefeuille de créances et non seulement la créance de la caution (pt n° 4). Elle estimait ainsi ne pas pouvoir se voir opposer un droit au retrait litigieux dans ce contexte puisque l’ensemble avait été cédé pour un prix global et forfaitaire.

L’argument est, effectivement, très intéressant car dans ce contexte, il peut paraître difficile de mettre en œuvre le droit de l’article 1699 du code civil. Pour certains, la détermination du prix est, en effet, purement et simplement impossible quand plusieurs milliers de créances sont transmises en bloc.

Pour autant, l’argument est loin d’être déterminant dans la mesure où les créances sont désignées et individualisées, ce que n’avait pas manqué de relever la cour d’appel. La difficulté tenait également à un problème de mise en état car l’arrêt frappé du pourvoi précisait que le fonds avait « occulté le montant des créances cédées ». Il est intéressant de noter que les juges du fond ont opté pour une mesure arithmétique en divisant tout simplement la somme payée, soit 195 millions d’euros, par le nombre de créances, soit 9 304. Ainsi, la somme de 20 658,72 € s’est imposée. Cette méthode de calcul est très fortement désavantageuse pour le fonds de titrisation. Certains y verront alors l’occasion pour avancer que le droit au retrait litigieux doit être supprimé de notre droit positif ou, du moins, être aménagé pour certaines situations. Mais, en l’état de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux rendu en avril 2022 par la commission présidée par le professeur Stoffel-Munck, les choses n’évolueraient guère à ce titre en maintenant l’esprit de l’institution aux articles 1686 à 1692 du code civil.

La solution de l’arrêt du 14 février 2024 peut paraître sévère pour le fonds cessionnaire. On ne peut que conseiller dans les bordereaux de cession d’opérer un certain chiffrage des valeurs de vente des créances, tâche quasiment impossible dans le cadre de grosses opérations par des fonds de titrisation. Comme dans cette affaire, bien régulièrement, ce sont des milliers de créances qui sont transmises rendant la tâche au moins fastidieuse, sinon semblable au mythe du tonneau des Danaïdes. Mais faut-il plutôt regretter de devoir réaliser une tâche fastidieuse ou prendre le risque d’une division éteignant une créance pour un montant bien inférieur à celui attendu ? Ici, c’est plutôt aller de Charybde en Scylla !

Voici donc un arrêt important qui a pour principal mérite de rappeler que le retrait litigieux peut parfaitement être invoqué par la caution, défenderesse dans un procès où elle est assignée en paiement, si celle-ci conteste la créance, par exemple en avançant que l’engagement est disproportionné. En ce sens, la jurisprudence est confortée et tend à devenir constante.

L’arrêt précise également que même dans une cession d’un portefeuille de créances, le droit au retrait litigieux peut parfaitement s’appliquer dès lors qu’on peut déterminer le prix de cession. À défaut d’autres choix, la division du prix par le nombre de créances permet d’obtenir un résultat qui ne sera sans doute pas le plus pertinent mais certainement le plus juste eu égard à la situation.

Com. 14 févr. 2024, FS-B, n° 22-19.801