Premiers impacts concrets de l’arrêt Google Ireland sur la loi « Influenceurs » et le projet de loi « SREN »

22.12.2023

Après le coup de tonnerre d’une mutation judiciaire, un coup de tonnerre d’une mutation législative ?

L’arrêt Google Ireland, Meta Ireland, TikTok, de la Cour de justice de l’Union européenne, en date du 9 novembre 2023 (aff. C-376/22)¹ a tranché une incertitude quant à l’interprétation de la clause « marché intérieur » de la directive e-commerce², qui impacte fortement les lois nationales, récentes ou futures (aux rangs desquels la loi « influenceurs » et le projet de loi « SREN »), réglementant les fournisseurs de services de la société de l’information (c’est-à-dire, en particulier, les prestataires de services d’hébergement, de plateforme ou de moteur de recherche d’ores et déjà soumis au règlement sur les services numériques ou Digital Services Act)³.

La clause « marché intérieur » de la directive e-commerce⁴ a fait couler beaucoup d’encre, tant chez les spécialistes de droit international privé, que chez les spécialistes de droit institutionnel et matériel de l’Union européenne, depuis l’entrée en vigueur de la directive e-commerce. En effet, l’article 3 de la directive e-commerce, intitulé « marché intérieur », se compose de six alinéas, au contenu parfois elliptique, dont trois sont centraux pour comprendre la situation actuelle. Le premier alinéa précise qu’il incombe à l’État membre du lieu d’établissement du prestataire de services de la société de l’information de veiller au respect par ce prestataire des dispositions nationales qui relèvent du « domaine coordonné » par la directive (liberté d’établissement, informations, contrats par voie électronique, responsabilité…, à l’exception de quelques aspects visés dans l’annexe de la directive). L’alinéa 2 enjoint les autres États membres que celui du lieu d’établissement du prestataire de services de la société de l’information, de ne pas restreindre la libre circulation des services de ce prestataire, dans ledit domaine coordonné.

L’alinéa 4 prévoit que ces États membres, autres que celui du lieu d’établissement du prestataire de services de la société de l’information, peuvent prendre à l’égard d’un « service donné » des « mesures » dérogeant à l’interdiction de restriction de l’alinéa 2, si et seulement si ces mesures sont nécessaires et proportionnées pour garantir le respect de l’ordre public, de la santé publique, de la sécurité publique ou de la protection du consommateur et si ces mesures ont été précédées d’une demande auprès de l’État membre du lieu d’établissement du prestataire de services de la société de l’information d’une prise de mesures appropriées restée infructueuse et ont été préalablement notifiées à la Commission européenne.

La question principale que la Cour administrative autrichienne posait à la CJUE, dans l’affaire Google Ireland, était donc de savoir s’il fallait entendre par « mesure », au sens du paragraphe 4 de l’article 3 de la directive e-commerce, une mesure « générale et abstraite », du type d’une loi, à l’égard des plateformes en général, ou uniquement une mesure « au cas par cas », du type d’une décision individuelle prise par une autorité judiciaire ou administrative, à l’encontre d’une plateforme en particulier. La réponse énoncée par la Cour de justice est sans équivoque : « L’article 3, paragraphe 4, de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, doit être interprété en ce sens que des mesures générales et abstraites visant une catégorie de services donnés de la société de l’information décrite en des termes généraux et s’appliquant indistinctement à tout prestataire de cette catégorie de services ne relèvent pas de la notion de "mesures prises à l’encontre d’un service donné de la société de l’information", au sens de cette disposition ».

Cette exclusion jurisprudentielle des mesures générales et abstraites, à l’encontre des services de la société de l’information et des plateformes, du champ d’application de l’alinéa 4 de l’article 3 de la directive e-commerce a deux principales conséquences, l’une relative aux mesures individuelles, l’autre relative aux mesures générales et abstraites prises à l’égard des plateformes.

L’impact sur les mesures individuelles prises à l’égard des plateformes : la confirmation d’une mutation judiciaire à peine amorcée

Tout d’abord, l’arrêt du 9 novembre 2023 confirme, par une analyse a contrario, le fait que seules les mesures individuelles, « au cas par cas »⁵, prises à l’encontre « d’un service donné » de plateforme, ou d’un service donné de la société de l’information, peuvent bénéficier des dérogations de l’article 3, paragraphe 4, de la directive e-commerce, sous réserve de la mise en œuvre préalable d’une notification de la mesure envisagée auprès de la Commission.

Ce premier aspect de l’arrêt Google Ireland s’inscrit dans le prolongement de deux précédents arrêts de la Cour de justice, l’un dans le domaine des mesures civiles individuelles⁶, l’autre dans le domaine des mesures pénales individuelles⁷. Aux termes du second d’entre eux, l’arrêt rendu dans l’affaire Airbnb Ireland, concernant le prononcé par un juge français, d’une sanction pénale pour non-respect par la plateforme Airbnb, établie en Irlande, des obligations administratives mises à la charge des agents immobiliers par une loi française, la loi Hoguet, la Cour de Justice a ainsi pu affirmer que « L’article 3, paragraphe 4, sous b), second tiret, de la directive 2000/31/CE doit être interprété en ce sens qu’un particulier peut s’opposer à ce que lui soient appliquées, dans le cadre d’une procédure pénale avec constitution de partie civile, des mesures d’un État membre restreignant la libre circulation d’un service de la société de l’information qu’il fournit à partir d’un autre État membre, lorsque lesdites mesures n’ont pas été notifiées conformément à cette disposition ».

Cette solution est confortée par le point 90 de l’arrêt Airbnb Ireland : « Du point de vue de son contenu, l’obligation prévue à cette disposition (l’art. 3, § 4 de la dir. 2000/31/CE, dite directive e-commerce) présente donc un caractère suffisamment clair, précis et inconditionnel pour se voir reconnaître un effet direct et, partant, peut être invoquée par les particuliers devant les juridictions nationales (v., par analogie, CJUE 30 avr. 1996, CIA Security International, aff.C-194/94, [AJDA 1996. 739. Chron. H. Chavrier, E. Honorat et G. de Bergues ] pt 44) » et par le point 95 de ce même arrêt : « L’obligation de notification prévue à l’article 3, paragraphe 4, sous b), second tiret, de la directive 2000/31/CE tend non pas, (…), à prévenir l’adoption par un État membre de mesures entrant dans le champ de compétences de ce dernier et susceptibles d’affecter la libre prestation des services, mais à prévenir l’empiètement par un État membre sur la compétence de principe de l’État membre d’établissement du prestataire du service de la société de l’information concerné ».

Cette solution, confirmée par l’analyse a contrario de l’arrêt Google Ireland, ne signifie pas seulement qu’au cas d’espèce, la procédure pénale ait pu être déclarée inopposable à une plateforme. Elle suppose aussi, que pour qu’une mesure individuelle, prise à l’encontre d’une plateforme par une autorité judiciaire – ou administrative – d’un État membre autre que celui du pays d’établissement de la plateforme, puisse être opposable à cette plateforme, elle doit être précédée d’une demande de mesure restée infructueuse auprès de l’État membre d’établissement de la plateforme et préalablement notifiée à la Commission, au sens de l’article 3, paragraphe 4, de la directive e-commerce. Cette mutation d’importance pour les autorités judiciaires n’est qu’à peine amorcée, car elle n’est pas sans poser des difficultés de mise en œuvre pratique, au regard de la complexité de la procédure.

À cette première mutation relative aux mesures individuelles, s’en ajoute une seconde, relative aux mesures générales et abstraites.

L’impact sur les mesures générales et abstraites prises à l’égard des plateformes : les prémices d’une mutation législative ?

Relativement aux mesures générales et abstraites, l’interprétation restrictive de l’article 3, paragraphe 4, de la directive e-commerce, opérée par l’arrêt Google Ireland, s’inscrit dans la nécessité d’articuler la clause « marché intérieur » de cette directive et l’obligation de notification à la Commission qu’elle comprend dans son paragraphe 4, avec l’obligation de notification à la Commission, présente au sein de l’article 5 de la directive (UE) 2015/1535⁸, en cas d’édiction d’une mesure générale et abstraite ayant trait aux services de la société de l’information.

En d’autres termes, à l’issue de l’arrêt Google Ireland, il apparaît dorénavant que, dans l’optique d’éviter « un double emploi », l’obligation de notification, attachée à la prise de mesures individuelles relativement à des services donnés de la société de l’information, relève du régime de l’article 3, paragraphe 4, de la directive e-commerce, pendant que l’obligation de notification attachée à la prise de mesures générales et abstraites, relativement à des services de la société de l’information, relève du régime de l’article 5 de la directive (UE) 2015/1535.

Cette analyse découle tout particulièrement du point 37 de l’arrêt Google Ireland, des points 93 à 97 de l’arrêt Airbnb Ireland précité, et plus encore du point 68 des conclusions en date du 8 juin 2023 prises par l’avocat général Szpunar dans cette même affaire Google Ireland, selon lequel : « L’article 3, paragraphe 4, sous b), de la directive 2000/31/CE conditionne l’effet dérogatoire des mesures prises à l’échelle nationale à une notification préalable à la Commission de l’intention de prendre de telles mesures. Si le terme « mesure », au sens de l’article 3, paragraphe 4, de cette directive, devait être compris comme incluant des mesures législatives de caractère général et abstrait qui s’appliquent indistinctement à tout prestataire d’une catégorie de services, cela signifierait que l’article 3, paragraphe 4, sous b), de ladite directive ajoute une notification supplémentaire par rapport à celle exigée par la directive (UE) 2015/1535. En effet, en vertu de cette dernière directive, les États membres sont tenus de notifier à la Commission des exigences de nature générale relatives à l’accès aux activités de services de la société de l’information et à leur exercice ».

C’est ce second aspect de l’arrêt Google Ireland qui impacte directement les législations nationales récentes et futures prises dans le domaine des services de la société de l’information, et en particulier le projet de loi « SREN »⁹ qui vise, entre autres choses, à prendre les mesures nationales d’adaptation nécessaires à l’entrée en application du Digital Services Act, dont l’objet est justement de réglementer les services de la société de l’information, au rang desquels les services d’hébergement, de plateforme et de moteur de recherche, et la loi « influenceurs »¹⁰ qui vise à réglementer plus spécifiquement l’activité et les contenus d’influenceurs postés sur des services de plateformes (du type réseaux sociaux ou services de partage de vidéos en ligne).

En effet, si avant cet arrêt, un doute pouvait encore exister sur le régime et la temporalité de l’obligation de notification à opérer en présence d’une loi nationale réglementant les services de la société de l’information, ce doute est écarté par cet arrêt. L’obligation de notification à la Commission s’imposant aux États membres prenant des mesures générales et abstraites à l’égard des plateformes, doit non seulement se conformer au régime et à la temporalité prévus par l’article 5 de la directive (UE) 2025/1535, mais elle doit, en outre, s’articuler, tant avec « le principe du contrôle par l’État d’origine » du prestataire de services de plateforme posé par les paragraphes 1 et 2 de l’article 3 de la directive e-commerce¹¹, qu’avec le « principe de l’applicabilité directe des règlements européens »¹², depuis que le règlement sur les services numériques, encore dénommé Digital Services Act, est entré en vigueur et a abrogé partiellement la directive e-commerce¹³.

En effet, ainsi que le rappelle l’arrêt Airbnb Ireland précité, dans son point 97, une mesure nationale générale et abstraite, prise dans le domaine des services de la société de l’information, non notifiée à la Commission au sens de l’article 5 de la Directive (UE) 2015/1535 est inopposable non seulement dans une procédure pénale, mais également dans un litige entre particuliers. En outre, ainsi que le précise l’avocat général Szpunar, dans le point 148 de ses conclusions en date du 30 avril 2019, dans cette même affaire Airbnb Ireland, la directive (UE) 2015/1535 impose aux États membres de se conformer aux instructions de la Commission, lorsqu’une mesure nationale, générale et abstraite, relative à des services de la société de l’information, a été notifiée à la Commission.

C’est dans ce contexte de clarification, que le projet de loi « SREN » et la loi « influenceurs » sont confrontés, l’un et l’autre, à une difficulté en lien avec la mise en œuvre de cette obligation de notification. Le premier texte a fait l’objet d’une notification, au sens de l’article 5 de la directive (UE) 2015/1535, à la Commission, de sa version votée par le Sénat, suivie d’un avis circonstancié et d’observations par la Commission en date du 25 octobre 2023, rappelant à la France le nécessaire respect du principe d’applicabilité directe des règlements européens par les États membres, ainsi que d’une seconde notification de sa version votée par l’Assemblée nationale, dans l’attente de l’avis et des observations de la Commission à son propos, potentiellement jusqu’au 9 février 2024 (période dite de statu quo), ce qui rend complexe, jusqu’à cette date, les travaux de la commission mixte paritaire devant s’accorder sur les deux versions, votées par les deux chambres, du projet. Or le règlement sur les services numériques, aux termes de son article 97, a vocation à entrer en application le 17 février 2024, supposant que les mesures nationales, générales et abstraites, d’adaptation à celui-ci, soient nécessairement prises avant cette date, ce qui laisse ensuite très peu de temps à la commission mixte paritaire pour trouver un accord sur le contenu de ce texte avant l’échéance européenne.

Le second texte, la loi « influenceurs », rencontre une difficulté d’un autre ordre, en ce qu’il n’a fait l’objet que d’une notification partielle de quatre de ses articles, au sens de l’article 5 de la directive (UE) 2015/1535, alors qu’un nombre plus conséquent de ses dispositions est en relation avec le Digital Services Act et la réglementation des services de plateformes.

Pour remédier à ce constat, une commission spéciale, au Sénat, vient de voter le 13 décembre 2023¹⁴, l’article 3 du projet de loi DDADUE, déposé le 15 novembre devant cette chambre et aux termes duquel le gouvernement est autorisé à modifier par ordonnance la loi « influenceurs », aux fins de mettre celle-ci en conformité avec la directive e-commerce, la directive ’UE) 2015/1535, le règlement sur les services numériques (DSA) et la directive sur les pratiques commerciales déloyales¹⁵.

Il y a, au regard de l’arrêt Google Ireland, tout lieu de penser que cette modification par ordonnance de la loi « influenceurs » fera l’objet d’une nouvelle notification préalable à la Commission, au sens de l’article 5 de la directive (UE) 2015/1535, notification qui portera sur un nombre plus conséquent de ses articles.

Il reste maintenant à espérer que les incidences formelles de l’arrêt Google Ireland, très contraignantes, tant pour le projet de loi « SREN » que pour la loi « influenceurs », n’aboutissent pas, en outre, à faire perdre de vue les objectifs de fond, communs au règlement sur les services numériques, à la loi « influenceurs » et au projet de loi « SREN », à savoir la lutte contre les contenus illicites présents sur les plateformes et les services de la société de l’information, et en particulier la lutte contre les contenus illicites qui sont diffusés auprès des mineurs¹⁶ et qui peuvent contribuer, entre autres choses, à altérer leur santé mentale¹⁷.

1. CJUE 9 nov. 2023, Google Ireland Limited, Meta Platforms Ireland Limited, Tik Tok Technology Limited c/ Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), aff. C-376/22, D. 2023. 2007  ; Dalloz IP/IT 2023. 613, obs. A.-L. Pasquet .
2. Dir. 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »).
3. Règl. (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 oct. 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE (règl. sur les services numériques).
4. Pour une synthèse, v. M. Ho-Dac, La Loi du pays d’origine en droit de l’Union européenne. Analyse sous l’angle du droit international privé, thèse, Bruylant, 2012 ; Y. El Haje, Le droit international privé à l’épreuve de l’internet, thèse, LGDJ, 2022
5. Pt 57 des concl. de l’Avocat général M. Szpunar, 8 juin 2023, dans l’aff. C-376/22  Google Ireland, « Dans mes conclusions présentées dans l’affaire Airbnb Ireland, auxquelles il est fait référence dans le présent renvoi préjudiciel et dans les observations écrites des parties, mon analyse m’a conduit à conclure qu’un État membre autre que celui d’origine ne peut déroger à la libre circulation des services de la société de l’information que par des mesures prises « au cas par cas ».
6. CJUE 25 oct. 2011, eDate Advertising GmbH e.a. c/ X et Société MGN LIMITED, aff. C-509/09 et C-161/10, Dalloz actualité, 7 nov. 2011, obs. S. Lavric ; D. 2011. 2662  ; ibid. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke  ; ibid. 1279, chron. T. Azzi  ; ibid. 1285, chron. S. Bollée et B. Haftel  ; ibid. 2331, obs. L. d’Avout et S. Bollée  ; Légipresse 2011. 586 et les obs.  ; ibid. 2012. 95, Étude J.-S. Bergé  ; Rev. crit. DIP 2012. 389, note H. Muir Watt  ; ibid. 2020. 695, étude T. Azzi  ; RTD com. 2012. 423, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast  ; ibid. 554, obs. F. Pollaud-Dulian  ; RTD eur. 2011. 847, obs. E. Treppoz .
7. CJUE 19 déc. 2019, aff. C-390/18, procédure pénale c/ X, en présence de YA, Airbnb Ireland UC, M. Ho-Dac, La (dé)règlementation des services d’intermédiation fournis par la plateforme Airbnb à l’aune de la directive « commerce électronique », Rev. crit. DIP 2020. 588  ; M. Abenhaïm, Services de la société de l’information, Europe n° 2, févr. 2020. Comm. 55 ; A. Chapuis-Doppler et V. Delhomme, A regulatory conundrum in the platform economy, case C-390/18 Airbnb Ireland, European law blog, 12 févr. 2020 ; X. Delpech, Juris tourisme 2020, n° 226, p. 11  ; T. Douville et H. Gaudin, Service de la société de l’information, Airbnb bénéficie de la libre circulation, JCP E 2020. 1129 s. ; A. Lecourt, Impossibilité pour la France d’exiger d’Airbnb de disposer d’une carte professionnelle d’agent immobilier, Dalloz IP/IT 2020. 265  ; G. Loiseau, Airbnb n’est pas un service d’intermédiation indissolublement lié à un service de prestation d’hébergement, CCE 2020. Comm. 12 ; P. Van Cleynenbreugel, Arrêt Airbnb Ireland : quel statut pour les plateformes en ligne en tant que prestataires de services ?, JDE 2020/3, n° 267, p. 110-112.
8. Dir. (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 sept. 2015 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information.
9. Projet de loi « Sécuriser et réguler l’espace numérique » n° 593 de M. Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, déposé au Sénat le 10 mai 2023.
10. Loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux.
11. v. intro. de cet article.
12. CJCE 18 févr. 1970, Bollmann, aff. 40/69, § 4 ; 18 juin 1970, Krohn & Co, aff. 74/69, §§ 4 et 6 ; CJUE 15 nov. 2012, Stichting Al-Aqsa, aff. jtes C-539/10 P et C-550/10 P, § 87 ; v. dans le même sens, pt 55 de l’avis du Conseil d’État du 10 mai 2023 sur un projet de loi visant à sécuriser et réguler l’espace numérique.
13. Art. 89 et 93 du DSA.
14. Projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole, n° 112 de M. Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, déposé au Sénat le 15 nov. 2023.
15. Dir. 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la dir. 84/450/CEE du Conseil et les dir. 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règl. (CE) n° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil (« directive sur les pratiques commerciales déloyales »).
16. H. de Roux, La France devrait légitimement pouvoir imposer aux plates-formes de vérifier, par des solutions techniques efficaces, l’âge de l’internaute, Le Monde, 16 déc. 2023.
17. U.S. Department of Health and Human Services, Surgeon General Issues New Advisory About Effects Social Media Use Has on Youth Mental Health, 23 mai 2023.