Qualité à agir en référé des membres d’un groupement d’entreprises

Toute personne qui justifie d’un intérêt légitime au succès d’une prétention peut introduire une instance devant le juge des référés, auquel il appartient de se prononcer sur la fin de non-recevoir tirée d’un prétendu défaut de qualité du demandeur en référé, que la contestation de cette qualité par la partie adverse soit ou non sérieuse.

En l’absence de convention contraire, la désignation d’un mandataire auprès du maître de l’ouvrage, pour représenter les membres d’un groupement d’entreprises, que celui-ci soit conjoint ou solidaire, n’a pas pour effet de priver ceux-ci de la possibilité d’agir directement en paiement du coût des travaux réalisés, qu’il s’agisse, dans le cas d’un groupement conjoint, des travaux réalisés par l’entreprise demanderesse à l’action, ou, dans le cas d’un groupement solidaire, du paiement du solde global du marché.

La troisième chambre civile saisit, par cet arrêt rendu en section et publié au Bulletin, l’occasion de rappeler les contours de l’office du juge des référés et se prononce sur la faculté pour une entreprise membre d’un groupement, solidaire ou conjoint, d’agir en paiement contre le maître de l’ouvrage.

En l’espèce, dans le cadre de la construction d’un centre commercial, les sociétés maîtres de l’ouvrage confient la réalisation de travaux à un groupement d’entreprises avec mandataire commun.

L’une des entreprises, membre du groupement, assigne les maîtres de l’ouvrage devant le juge des référés aux fins de les voir condamner à lui verser une provision au titre de son solde de chantier. Une provision lui est accordée aux termes de la décision de première instance.

La cour d’appel, infirmant partiellement l’ordonnance du premier juge, dit n’y avoir lieu à référé, considérant que la détermination de la forme conjointe ou solidaire du groupement, ainsi que l’appréciation de l’étendue des pouvoirs de son mandataire, impliquent une interprétation des conventions conclues entre les parties et des textes légaux applicables. Elle en déduit l’existence d’une contestation sérieuse portant sur la « capacité à agir » (sic) de la demanderesse, excédant son office.

L’entreprise impayée introduit un pourvoi. Elle fait grief à l’arrêt de retenir des contestations sérieuses et de dire n’y avoir lieu à référé alors « que toute personne qui justifie d’un intérêt légitime au succès d’une prétention peut introduire une instance en référé et il appartient au juge des référés de se prononcer sur la fin de non-recevoir tirée d’un prétendu défaut de qualité du demandeur en référé, que la contestation de cette qualité par la partie adverse soit ou non sérieuse » ; mais encore « que sauf mandat spécial confié au mandataire commun d’un groupement momentané d’entreprises pour agir en justice au nom de ses membres, ces derniers ont qualité pour agir en paiement de leurs travaux contre le maître d’ouvrage, que le groupement en question soit conjoint ou solidaire ».

La Cour de cassation censure le raisonnement des juges d’appel et casse l’arrêt pour violation des articles 31 et 808 (devenu l’art. 834 depuis le décr. n° 2019-1333 du 11 déc. 2019) du code de procédure civile, rappelant au juge des référés qu’il lui appartient de trancher les fins de non-recevoir tirées d’un défaut de qualité à agir, et ce même si les contestations opposées par le défendeur quant à cette qualité sont sérieuses.

La cassation est également prononcée pour violation de l’article 809 (devenu l’art. 835) du même code, la Haute juridiction affirmant le principe selon lequel, quelle que soit la forme du groupement et sauf convention contraire, chacun de ses membres a qualité pour agir contre le maître de l’ouvrage en paiement des travaux réalisés malgré la désignation d’un mandataire commun ; la demande pouvant porter, en présence d’un groupement conjoint, sur les seuls travaux réalisés par l’entreprise demanderesse et, en présence d’un groupement solidaire, sur le solde global du marché.

Le juge des référés doit statuer sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir

« Il appartient au juge des référés de se prononcer sur la fin de non-recevoir tirée d’un prétendu défaut de qualité du demandeur en référé, que la contestation de cette qualité par la partie adverse soit ou non sérieuse » (§ 5), énonce la troisième chambre civile.

Rappelons que le juge des référés est, en règle générale, le juge de l’évidence (v. néanmoins et récemment, A. Jeannerod, Le juge des référés, par-delà l’évidence, Dalloz actualité, 30 sept. 2024). Son pouvoir juridictionnel se trouve ainsi restreint en présence de contestations sérieuses, puisque l’article 834 du code de procédure civile lui confère la faculté d’ordonner en cas d’urgence « toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

De la même façon, l’article 835, alinéa 2, lui offre la possibilité d’accorder une provision au créancier ou d’ordonner l’exécution de l’obligation, y compris de faire, « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ».

Dès lors, si la contestation opposée à la demande dont il est saisi implique une interprétation des termes d’un contrat, prérogative réservée au juge du fond, le juge de l’évidence doit relever l’existence d’une contestation sérieuse et dire n’y avoir lieu à référé (v. not., Civ. 1^re, 4 juill. 2006, n° 05-11.591, D. 2006. 2127 ; RTD com. 2006. 764, obs. E. Loquin ).

Soulignons en revanche que, contrairement à ce qu’avait retenu la cour d’appel au cas présent, la nécessité d’interpréter les textes légaux ne peut en principe justifier que le juge des référés renvoie les parties à se pourvoir au fond (v. not., Soc. 24 nov. 1998, n° 96-44.111 ; 24 juin 2009, n° 08-42.116 ; 6 févr. 2019, n° 17-17.190).

Quid, cependant, de l’hypothèse dans laquelle la contestation sérieuse porte sur la recevabilité même de la demande en référé ?

Pour mémoire, l’article 122 du code de procédure civile définit les fins de non-recevoir comme « tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond » et en fournit une liste, non exhaustive, incluant le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix ou encore la chose jugée.

La Cour de cassation réitère par le présent arrêt une solution déjà ancienne (Soc. 22 juin 1993, n° 91-40.736 ; Civ. 3^e, 30 janv. 2019, n° 17-27.528, AJDI 2019. 306 ), réaffirmant que le juge des référés, qui peut être saisi en application de l’article 31 du code de procédure civile par toute partie justifiant d’un intérêt légitime au succès d’une prétention, est tenu de se prononcer sur la fin de non-recevoir tirée d’un défaut de qualité à agir, quel que soit le caractère sérieux de la contestation opposée sur ce point.

On peut se demander si la solution pourrait être étendue quelle que soit fin de non-recevoir considérée ; mais dans la pratique, la question ne se pose pas nécessairement en ces termes, puisque les parties ont tendance à développer des contestations, non pas tant sur la recevabilité de la demande en référé elle-même, qui ne peut déboucher que sur une décision provisoire, mais plus volontiers sur la recevabilité d’une future action au fond (v. not., dans le contexte d’un référé expertise fondé sur l’art. 145 c. pr. civ., le rejet de la demande de mesure d’instruction du demandeur dont l’action au fond est manifestement irrecevable car prescrite, Civ. 1^re, 6 juin 2018, n° 17-17.438, Dalloz actualité, 26 juin 2018, obs. N. Kilgus ; D. 2018. 2166 , note C. Grimaldi ; ibid. 2039, chron. C. Barel, S. Canas, V. Le Gall, I. Kloda, S. Vitse, S. Gargoullaud, R. Le Cotty, J. Mouty-Tardieu et C. Roth ; AJ contrat 2018. 377 , obs. D. Mainguy ; RTD civ. 2018. 919, obs. P. Jourdain ; ibid. 931, obs. P.-Y. Gautier )

La qualité pour agir des entreprises membres d’un groupement

« [E]n l’absence de convention contraire, la désignation d’un mandataire auprès du maître de l’ouvrage, pour représenter les membres du groupement, que celui-ci soit conjoint ou solidaire, n’a pas pour effet de priver ceux-ci de la possibilité d’agir directement en paiement du coût des travaux réalisés, qu’il s’agisse, dans le cas d’un groupement conjoint, des travaux réalisés par l’entreprise demanderesse à l’action, ou, dans le cas d’un groupement solidaire, du paiement du solde global du marché » (§ 13), poursuit la troisième chambre civile.

Comme le rappelaient les juges d’appel dans la présente affaire, la pratique issue du droit public du groupement momentané d’entreprises, permettant à des entreprises qui n’auraient pas à elles seules la capacité d’exécuter un marché de se regrouper pour accéder à une commande plus importante, est adaptable aux marchés privés.

La définition du groupement conjoint et du groupement solidaire est fournie par l’article R. 2142-20 du code de la commande publique « Le groupement est : 1° Conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché ; 2° Solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché ».

Qu’il soit solidaire ou conjoint, le groupement n’a jamais la personnalité morale. L’article R. 2142-24 du même code prévoit cependant que, dans les deux formes de groupements, les entreprises cotraitantes désignent un mandataire commun pour les représenter vis-à-vis de l’acheteur et coordonner les prestations des membres du groupement.

Le Conseil d’État a déjà eu l’occasion de se prononcer sur la qualité à agir d’un membre de groupement solidaire avec mandataire commun en jugeant que : « en l’absence de stipulation particulière dans le contrat d’engagement, la désignation d’un mandataire pour représenter les membres du groupement auprès du maître de l’ouvrage n’a pas pour effet de confier à ce mandataire la représentation exclusive des autres entreprises solidaires devant le juge du contrat, qui gardent donc la possibilité de s’adresser à ce dernier pour obtenir le paiement du solde global du marché » (CE 25 juin 2004, n° 250573, Syndicat intercommunal de la Vallée de l’Ondaine, Lebon ), les cotraitants étant alors présumés se représenter mutuellement (CE 31 mai 2010, n ° 323948).

La Cour de cassation adopte par cet arrêt une position semblable à celle du juge administratif en reconnaissant à chaque entreprise membre d’un groupement la possibilité de saisir le juge d’une demande en paiement, sous la seule réserve de l’existence d’une convention contraire.

Cette convergence entre la jurisprudence civile et administrative doit être saluée.

La Cour de cassation précise en outre qu’en présence d’un groupement simplement conjoint, la demande en paiement pourra porter sur les prestations propres à l’entreprise demanderesse, et qu’en présence d’un groupement solidaire, cette demande pourra concerner la totalité des travaux exécutés par ledit groupement.

La qualité à agir de l’entreprise à l’origine de la saisine du juge des référé étant établie indépendamment de la forme du groupement auquel elle appartient, la Cour de cassation ne se prononce pas, au cas présent, sur le caractère solidaire ou conjoint dudit groupement.

Il faudra donc attendre un prochain arrêt pour obtenir des réponses sur l’épineuse question de la qualification du groupement, qui n’a pas forcément à suivre la dénomination adoptée par les parties aux termes de leurs conventions ; en particulier, comme c’était le cas en l’espèce, lorsque les pièces du marché mentionnent un groupement conjoint sans fournir la répartition des tâches entre entreprises cotraitantes, laissant à penser qu’elles se sont engagées à l’égard de leurs cocontractants de façon indivisible et solidaire.

Civ. 3^e, 19 sept. 2024, FS-B, n° 22-21.831

Lefebvre Dalloz