Quand le droit de l’enfant d’être entendu s’étend à l’ordonnance de protection !
Les articles 388-1 du code civil et 338-4 du code de procédure civile, relatifs à l’audition du mineur capable de discernement, s’appliquent à la procédure d’ordonnance de protection. Quel que soit l’auteur de la demande d’audition, le juge doit motiver son refus d’audition.
L’enfant occupe, dans le contentieux familial, une place structurellement ambiguë, tiraillée entre deux logiques. D’un côté, lorsque la procédure concerne l’autorité parentale et ses modalités, seuls les parents, titulaires de ces droits dont le mineur est l’objet (A. Gouttenoire et P. Bonfils, Droit des mineurs, 4e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2026, n° 707), ont la qualité de partie. Il en résulte un certain paradoxe, l’enfant en est simultanément l’objet sans en être le sujet processuel. Cette éviction n’est toutefois pas absolue, puisque sous l’influence de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, l’enfant capable de discernement se voit reconnaître un droit à être entendu. Cette logique, propre au contentieux de l’autorité parentale, entre en tension avec une seconde logique, celle de la protection de l’enfance, dans laquelle l’enfant cesse d’être l’objet d’une fonction parentale pour devenir le sujet direct d’une mesure de protection. Dès lors, devant le juge des enfants, dans le cadre de l’assistance éducative, l’enfant accède à la qualité de partie et devient acteur de sa propre protection.
À la frontière de ces deux logiques, l’ordonnance de protection, régie par les articles 515-9 et suivants du code civil, occupe une place singulière dans le contentieux familial marqué par les violences conjugales. Si elle a pour objet la protection de la victime de violences conjugales et, le cas échéant, des enfants, l’enfant n’y est protégé qu’au travers de la protection des droits revendiqués par le parent victime, sans disposer lui-même de la qualité de partie. La question se posait donc de savoir si, non partie à cette procédure spéciale, l’enfant disposait néanmoins d’une place pour y être entendu. C’est précisément à cette question que répond l’arrêt rendu le 20 mai 2026 par la première chambre civile de la Cour de cassation.
En l’espèce, une cour d’appel avait délivré une ordonnance de protection au bénéfice d’une mère, lui attribuant l’exercice exclusif de l’autorité parentale, fixant la résidence des enfants à son domicile, organisant les droits de visite et d’hébergement du père et fixant le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, outre diverses mesures de protection (attribution du logement, interdiction de contact, remise d’arme). Le père, alors qu’il avait fait valoir, dans ses conclusions, que les enfants souhaitaient être entendus, forma un pourvoi, reprochant à la cour d’appel d’avoir statué sur ces mesures sans procéder à l’audition des enfants, et sans s’expliquer sur les motifs d’un tel refus.
Au visa des articles 388-1 du code civil et 338-4 du code de procédure civile, la Cour retient l’applicabilité de ces textes à la procédure aux fins de délivrance d’une ordonnance de protection. La cassation est encourue dès lors que la cour d’appel, qui a statué sur les mesures concernant les enfants sans procéder à leur audition, ni exposer, dans sa décision, les motifs justifiant un refus d’audition, n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle (pts 6 à 8).
La cassation prononcée présente la particularité d’être strictement circonscrite à certains chefs de dispositif de l’arrêt d’appel relatifs à l’organisation de la vie des enfants (exercice exclusif de l’autorité parentale, fixation de leur résidence, organisation des droits de visite et d’hébergement, fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation) (pt 10), excluant de la cassation les mesures de protection au bénéfice de l’épouse (attribution de la jouissance du domicile conjugal, interdiction de contact, interdiction de paraître au domicile, interdiction de détenir ou de porter une arme et obligation de remise de celle-ci). Selon la Cour, faute pour le moyen accueilli d’avoir critiqué les motifs fondant ces dispositions, et ces dernières n’étant pas, selon la Cour, dans un lien de dépendance avec celles visées par le moyen, la cassation ne pouvait s’étendre à ces autres mesures (pt 9). Toutefois, les mesures critiquées ayant épuisé leurs effets, la cassation encourue n’a pas donné lieu à renvoi sur le fond
Cette décision présente un double intérêt. D’une part, elle affirme sans détour, pour la première fois, que le droit de l’enfant à être entendu est applicable à la procédure d’ordonnance de protection et d’autre part elle en tire les conséquences quant au régime procédural applicable, notamment l’exigence de motivation pesant sur le juge en cas de refus d’audition.
L’extension du droit de l’enfant d’être entendu à l’ordonnance de protection
Le droit d’être entendu étendu à l’ordonnance de protection
Sous l’influence de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, le droit français reconnaît à l’enfant le droit d’être entendu dans les procédures qui le concernent. L’audition de l’enfant en justice repose alors sur deux régimes distincts : l’un relevant du droit commun, fondé sur l’article 388-1 du code civil et les règles des articles 338-1 et suivants du code de procédure civile, l’autre relevant de textes spéciaux, (en matière d’assistance éducative art. 375-1 c. civ. ; art. 1182 et 1189 c. pr. civ. ; en matière d’émancipation, art. 413-2 c. civ. ; art. 1236 c. pr. civ. ; en matière d’adoption, art. 353-1 c. civ). En l’absence de dispositions spéciales, plus favorables, imposant systématiquement au juge de proposer à l’enfant une audition, le droit commun prévu aux articles 388-1 du code civil trouve à s’appliquer dès lors que les conditions substantielles sont remplies.
Conçue comme un dispositif tourné vers la protection du parent victime, l’ordonnance de protection ne fait l’objet d’aucune disposition spéciale relative aux modalités de participation de l’enfant à la procédure. À défaut de texte spécial, le droit commun de l’audition avait donc vocation à s’appliquer, et c’est précisément ce qu’affirme la Cour : « ces dispositions [les articles 388-1 du code civil et 338-4 du code de procédure civile] sont applicables à la procédure aux fins de délivrance d’une ordonnance de protection » (pt 6).
Cette solution rend effectif le droit fondamental de l’enfant capable de discernement à être entendu, lequel a vocation à s’appliquer dans toute procédure le concernant, sans qu’un texte spécifique soit requis pour chaque contentieux (Civ. 1re, 18 mai 2005, n° 02-20.613, D. 2005. 1909 
, note V. Egéa ; ibid. 2007. 2192, obs. A. Gouttenoire et L. Brunet ; AJ fam. 2005. 274, obs. T. Fossier ; RDSS 2005. 814, étude C. Neirinck ; Rev. crit. DIP 2005. 679, note D. Bureau ; RTD civ. 2005. 556, obs. R. Encinas de Munagorri ; ibid. 585, obs. J. Hauser ; ibid. 627, obs. P. Théry ; ibid. 750, obs. P. Remy-Corlay ; 20 mai 2026, n° 25-11.801, Dalloz actualité, 2 juin 2026, obs. J. Mattiussi ; D. 2026. 950 ; pour la DAP). Dès lors que l’ordonnance de protection comporte des mesures relatives aux modalités de l’autorité parentale elle constitue, pour ces aspects, une procédure « concernant » l’enfant au sens de l’article 388-1 du code civil, de sorte qu’il doit pouvoir y exercer le droit d’être entendu, ce que la Cour de cassation consacre ainsi expressément.
Regard critique sur la portée limitée de la cassation
Cette consécration n’emporte toutefois qu’une cassation partielle. Bien que la Cour de cassation retienne la violation de la loi, elle ne censure l’arrêt d’appel qu’en ce qu’il concerne les mesures relatives à l’autorité parentale laissant subsister les autres dispositions de la décision pourtant attaquée. Selon la cour, « le premier moyen, pris en sa seconde branche, ne formulant aucune critique contre les motifs de l’arrêt fondant les [autres] décisions, la cassation ne peut s’étendre à ces dispositions de l’arrêt qui ne sont pas dans un lien de dépendance avec celles critiquées par ce moyen ».
La motivation retenue par la Cour de cassation, fondée sur l’absence de dépendance est surprenante. En cassant les chefs de dispositif relatifs à la résidence des enfants et aux droits de visite, tout en laissant subsister ceux relatifs à l’interdiction de contact entre les époux, la Cour traite ainsi comme indépendantes des mesures qui, dans l’économie même de l’ordonnance de protection, sont en réalité conçues pour fonctionner de concert. L’interdiction de contact entre les époux n’a de portée pratique que si elle s’accompagne d’un cadre organisant, en l’absence de tout contact direct entre les parents, la résidence des enfants et l’exercice du droit de visite. La cassation des secondes, prive une partie des effets utiles des mesures de protections maintenues, rendant l’affirmation d’une absence de tout lien de dépendance entre ces chefs de dispositif, tout à fait critiquable.
Ce raisonnement invite en outre à s’interroger sur la délimitation, opérée en creux par la Cour, du périmètre des mesures « concernant » l’enfant au sens de l’article 388-1 du code civil, puisque le grief adressé à la cour d’appel, l’absence de motivation du refus d’audition des enfants, était pourtant formulé dans des termes visant indistinctement l’ensemble des chefs de dispositif de l’ordonnance de protection. Or, l’absence de cassation des mesures touchant au domicile conjugal et aux interdictions faites au père pourrait suggérer que ces dispositions échappent à ce périmètre, tandis que la cassation du chef fixant la contribution à l’entretien et à l’éducation tendrait, à l’inverse, à l’y inclure. Une telle lecture serait toutefois discutable, la jouissance du domicile familial et l’interdiction faite à un parent d’y paraître ont, en pratique, une incidence directe sur le cadre de vie quotidien de l’enfant qui y réside.
Entre incertitude sur le périmètre d’application de l’article 388-1 du code civil au sein de l’ordonnance de protection, et affirmation même d’absence de lien de dépendance entre les différents chefs de dispositif, l’effet partiel de la cassation est loin d’emporter la conviction.
Portée et limites de l’application du régime de l’audition dans l’ordonnance de protection
Une exigence de motivation du refus d’audition dans la décision
En rendant applicable l’article 388-1 du code civil à l’ordonnance de protection, la Cour ne pouvait qu’étendre au juge de l’ordonnance de protection l’obligation de motiver le refus d’audition prévu à l’article 338-4 du code de procédure civile.
Pour rappel, l’article 338-4 du code de procédure civile organise un régime du refus de l’audition qui varie selon que la demande émane du mineur lui-même ou des parties à la procédure. Lorsque la demande est formée par le mineur, le texte est clair, le refus « ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas » (C. pr. civ., art. 338-4, al. 1er). Il a ainsi été jugé que, lorsque le mineur formule une demande d’audition, celle-ci ne peut être refusée au motif de son absence de discernement par la seule référence à son âge (Civ. 1re, 18 mars 2015, n° 14-11.392, Dalloz actualité, 8 avr. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 1919, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; ibid. 2016. 674, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2015. 282, obs. S. Thouret ; RTD civ. 2015. 352, obs. J. Hauser ), ni au motif qu’elle apparaîtrait contraire à son intérêt, motif impropre à justifier le refus (Civ. 1re, 14 avr. 2021, n° 18-26.707, AJ fam. 2021. 363, obs. B. Mallevaey ; RTD civ. 2021. 627, obs. A.-M. Leroyer ).
Une telle demande doit émaner du mineur de manière autonome, sans intermédiaire, hormis le cas échéant par l’intermédiaire de son avocat, et ne saurait être déduite des seules conclusions présentées par l’un de ses parents en son nom. Aussi en l’espèce, la circonstance que le père ait fait valoir, dans ses conclusions, que les enfants souhaitaient être entendus ne saurait s’analyser comme une demande d’audition formée par le mineur lui-même mais bien comme une demande émanant d’une partie à la procédure. Dans cette hypothèse, le pouvoir de refus d’audition du juge est plus étendu. Il peut la refuser s’il « ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige » ou si elle lui « paraît contraire à l’intérêt du mineur » (C. pr. civ., art. 338-4, al. 2).
Mais quel que soit l’auteur de la demande et quel que soit le motif retenu, l’article 338-4 du code de procédure civile impose une obligation identique au juge : celle de motiver son refus dans sa décision. La Cour de cassation avait déjà censuré, dans le contentieux familial classique devant le juge aux affaires familiales, les juridictions du fond pour non-respect de cette exigence (Civ. 1re, 16 févr. 2022, n° 21-23.087, Dalloz actualité, 7 mars 2022, obs. E. Supiot ; AJ fam. 2022. 151, obs. B. Mallevaey ; RTD civ. 2022. 372, obs. A.-M. Leroyer ). Alors que l’enfant avait formé une demande d’audition au cours de l’instance opposant ses deux parents sur la fixation de sa résidence, il lui avait été répondu défavorablement par voie de courriel, sans que les motifs de ce refus aient été repris dans la décision au fond. Or, pour la Cour de cassation « en statuant ainsi, la cour d’appel, qui n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle, a[vait] violé les [C. civ., art. 388-1 ; C. pr. civ., 338-4] ». C’est cette même exigence que la Cour transpose, dans l’arrêt commenté, au cadre nouveau de l’ordonnance de protection. Faute pour la cour d’appel d’avoir « procédé à leur audition ou fait état des motifs d’un refus », la décision d’appel « ne mett[ait] pas la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle » et encourt donc la cassation.
La transposition de l’ensemble du régime applicable
En imposant l’exigence de motivation, la Cour de cassation soumet nécessairement l’audition de l’enfant dans la procédure d’ordonnance de protection à l’ensemble des autres garanties procédurales qui lui sont attachées, telles qu’organisées par les articles 338-1 à 338-12 du code de procédure civile. Parmi celles-ci figure notamment l’obligation d’établir, à l’issue de l’audition, un compte rendu porté à la connaissance des parties dans le respect du principe du contradictoire, que le juge doit observer et faire observer en toutes circonstances. La communication de ce compte rendu doit, à cet égard, être constatée dans la décision ou ressortir des pièces de la procédure (Civ. 1re, 12 juill. 2023, n° 21-19.362, Dalloz actualité, 12 sept. 2023, obs. L. Gareil-Sutter ; D. 2023. 1358 ; ibid. 1963, chron. S. Robin-Raschel, A. Daniel, I. Kloda, E. Buat-Ménard, L. Duval et V. Champ ; ibid. 2024. 441, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2023. 515, obs. B. Mallevaey ; RTD civ. 2023. 857, obs. A.-M. Leroyer ).
Transposées à l’ordonnance de protection, ces exigences imposent au juge, dans le délai de six jours qui lui est imparti, non seulement de s’assurer de l’information préalable du mineur sur son droit à être entendu, mais également, le cas échéant, d’organiser l’audition, d’en dresser un compte rendu et d’en assurer la communication contradictoire aux parties.
Difficile conciliation des droits procéduraux en présence avec l’urgence de la procédure
La mise en œuvre du droit de l’enfant à être entendu dans le cadre de l’ordonnance de protection révèle une tension particulièrement forte entre plusieurs exigences fondamentales.
D’un côté, l’ordonnance de protection est conçue comme un mécanisme d’urgence. Sa finalité est d’assurer, dans les plus brefs délais, la protection du parent victime de violences et, le cas échéant, des enfants exposés au danger. C’est dans cette logique que l’article 515-11 du code civil impose désormais au juge de statuer dans un délai maximal de six jours. La rapidité de la décision conditionne ainsi l’effectivité même de la protection recherchée.
D’un autre côté, cette exigence de célérité ne saurait conduire à sacrifier les garanties procédurales. Le respect du principe du contradictoire, indispensable à la préservation des droits de la défense, doit être assuré, comme le droit de l’enfant à être entendu doit pouvoir être effectivement exercé, lorsque les mesures envisagées le concernent. Or, l’information du mineur, l’organisation de son audition, l’établissement d’un compte rendu et sa soumission à la discussion contradictoire constituent autant d’étapes procédurales difficilement compatibles avec l’exigence de célérité qu’impose la protection des victimes de violences conjugales.
Le dispositif place ainsi le juge dans une situation délicate, l’obligeant à concilier deux impératifs dont les logiques peuvent entrer en conflit. Plus la procédure est rapide, plus le risque est grand de réduire l’effectivité des garanties procédurales ; à l’inverse, le respect scrupuleux de ces garanties est susceptible de retarder l’intervention de la mesure de protection. Toute la difficulté réside dès lors dans la recherche d’un équilibre entre l’urgence de protéger et l’exigence d’un procès respectueux des droits des parties et de l’enfant.
La solution retenue par la Cour, aussi protectrice soit-elle des droits de l’enfant, invite à s’interroger sur les modalités concrètes de sa mise en œuvre. Elle soulève ainsi la question de l’opportunité d’un régime procédural adapté, permettant de concilier l’exigence de célérité propre à l’ordonnance de protection, le respect du droit de l’enfant à être entendu.
À cet égard, il pourrait être envisagé que l’urgence particulière attachée à cette procédure puisse, dans certaines circonstances, justifier un refus d’audition, tout particulièrement lorsque la demande émane d’un parent et que sa mise en œuvre risquerait de compromettre l’efficacité des mesures de protection sollicitées. Une telle solution supposerait toutefois que le juge explicite précisément les raisons pour lesquelles l’audition apparaît incompatible avec les impératifs de protection immédiate poursuivis par la procédure.
Plus largement, cette décision soulève la nécessité de repenser l’articulation des garanties procédurales dans les procédures d’urgence familiales, afin d’assurer une protection effective de l’ensemble des intérêts en présence.
par Caroline Siffrein-Blanc, Professeure des universités, LDPSC, Aix-Marseille Université, Directrice adjointe du LDPSC, Directrice du Master 2 droit de l’enfant
Civ. 1re, 20 mai 2026, FS-B, n° 24-15.753
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