Quelle indemnisation lorsqu’un agent commercial viole la clause de non-concurrence ?

16.12.2025

Le mandant, victime de la violation d’une clause de non-concurrence postcontractuelle par l’agent commercial, doit établir le principe et l’étendue du préjudice dont il demande réparation. Rendue sous l’empire du droit antérieur à la réforme, cette solution devrait être maintenue en application du droit nouveau. L’orientation retenue est toutefois en décalage avec celle de la première chambre civile, ce qui renforce les incertitudes entourant l’indemnisation du préjudice, qu’il soit économique ou moral.

Les contrats de distribution contribuent – parfois, si ce n’est souvent – à des problématiques juridiques transversales, intéressant de nombreuses relations d’affaires. L’arrêt Conimast, ici commenté, en est un bon exemple (Com. 3 déc. 2025, n° 24-16.029, D. 2025. 2084 ; RPDA déc. 2025, n° RDA101b5, obs. F. Buy). La publication au Bulletin traduit d’ailleurs la volonté de la chambre commerciale de diffuser cette solution. Cette publication pourrait, à première vue interroger, car la solution s’inscrit dans la lignée de décisions antérieures. L’explication tient sans doute dans le fait que la position de la chambre commerciale n’est pas partagée, notamment par la première chambre civile. Cette divergence a évidemment une influence sur la thématique abordée, à savoir l’indemnisation des préjudices liés à la violation d’une clause de non-concurrence.

La configuration est simple : un agent commercial résilie son contrat ; neuf mois plus tard, son ancien mandant lui reproche une violation de la clause de non-concurrence postcontractuelle et le met conséquemment en demeure de cesser la relation nouée avec un autre mandant. Le cœur du litige se loge, non dans la violation de la clause de non-concurrence, qui est admise, mais dans les conséquences indemnitaires qu’il convient d’en tirer. La cour d’appel condamne l’agent commercial à 50 000 € de dommages-intérêts (Paris, 29 févr. 2024, n° 21/00870). Au visa de l’ex-article 1147 du code civil (aujourd’hui, art. 1231-1), la Cour de cassation censure. La cour d’appel aurait dû rechercher « si la violation de la clause de non-concurrence avait effectivement causé à la société [mandante] un préjudice tenant à la désorganisation de son réseau commercial » (Arrêt, § 9). Dit autrement : une violation certes, mais encore faut-il qu’elle cause un préjudice.

Difficultés pratiques pesant sur le créancier de la clause de non-concurrence

La conséquence la plus immédiate est évidemment la charge probatoire, relativement lourde. S’il veut agir contre le débiteur de la clause de non-concurrence, le créancier doit prouver l’existence de la clause, sa violation et, surtout, l’existence d’un préjudice ainsi que son chiffrage (sur l’action contre le tiers complice, v. infra). Si la présence de la clause et sa violation sont relativement simples à établir, notamment par constat et/ou par mesure in futurum (C. pr. civ., art. 145), l’existence et l’étendue du préjudice sont plus complexes.

Les difficultés sont connues (Rép. com., v° Concurrence : obligation de non-concurrence, par Y. Picod, Y. Auguet et M. Gomy, §§ 220 s.). Lorsque la victime avance une baisse de chiffre d’affaires, on lui rétorquera que le lien avec l’activité concurrente fautive n’a rien d’évident. On lui opposera ainsi, au gré des affaires, la conjoncture, l’installation d’un tiers concurrent à proximité, le départ des équipes, sa mauvaise gestion, etc. Lorsque la victime ne subit aucune baisse – ou connaît même une hausse – de chiffre d’affaires, la difficulté s’accroit. Il est certes envisageable de renverser la logique et de s’attacher au chiffre d’affaires du fautif (pour une illustration, en matière d’agent commercial, où le chiffre d’affaires de la société créée par l’ancien salarié a été pris pour base de calcul, Soc. 6 nov. 1984, n° 82-41.888). Des limites peuvent toutefois s’exprimer. On pourra ainsi, toujours au gré des affaires, opposer un chiffre d’affaires modique (not., en début d’activité) ou avancer que ce chiffre d’affaires est totalement étranger à la violation de la clause de non-concurrence (par ex., si l’activité est réalisée hors de la zone stipulée).

Pour éviter ces difficultés, une clause pénale peut être opportune. Une telle clause peut toutefois, à son tour, générer des difficultés. Le calibrage de la pénalité peut s’avérer trop haut (et donc être judiciairement réductible ; C. civ., art. 1231-5, al. 2) mais, surtout, trop faible comparé à l’ampleur de la faute. Dans ce dernier cas de figure, la victime peut certes solliciter une révision judiciaire à la hausse mais encore faut-il qu’elle soit en mesure de démontrer l’étendue de la faute (i.e. de la violation de la clause) et qu’elle démontre que la pénalité voulue – voire négociée – doit être dépassée.

Portée de l’arrêt : ancien droit, divergence de jurisprudence et droit nouveau

L’arrêt Conimast est rendu sous l’empire du droit des obligations antérieur à la réforme. On peut, à ce titre, s’étonner que l’ancien article 1145 ne soit pas visé. Cet article est animé d’un certain automatisme en cas de violation de la clause de non-concurrence, les dommages-intérêts étant dus « par le seul fait » de la violation (C. civ., ex-art. 1145, « Si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention »).

L’état du droit antérieur est toutefois plus complexe car les chambres divergent. La première chambre adopte la logique de l’article 1145 précité : la violation de la clause est, en elle-même, sanctionnée (Civ. 1^re, 1^er mars 2017, n° 16-12.498 ; 14 oct. 2010, n° 09-69.928, Dalloz actualité, 29 oct. 2010, obs.J. Marrocchella ; D. 2011. 472, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2010. 781, obs. B. Fages ; 31 mai 2007, n° 05-19.978, Decoopman c/ Dérégnaucourt, D. 2007. 2784, obs. I. Gallmeister , note C. Lisanti ; ibid. 2966, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; ibid. 2008. 247, obs. Y. Picod, Y. Auguet, M. Gomy, V. Valette-Ercole et S. Robinne ; ibid. 506, obs. J. Penneau ; RTD civ. 2007. 568, obs. B. Fages ; ibid. 776, obs. P. Jourdain ; 10 mai 2005, n° 02-15.910, Biard c/ Breut, D. 2005. 1505 ; RTD civ. 2005. 594, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 600, obs. P. Jourdain ). La chambre commerciale se détache de l’ancien article 1145 : la seule violation de la clause est insuffisante, il convient de démontrer « le principe et le montant [du] préjudice » (Com. 7 mai 2019, n° 18-11.128 ; 8 nov. 2016, n° 15-18.150). L’arrêt Conimast, rendu par la chambre commerciale, confirme cette orientation.

L’ancien article 1145 n’a pas été repris par la réforme. Les nouveaux articles ne contiennent pas de règle équivalente (C. civ., art. 1231 s.). On peut donc s’interroger : la divergence exposée ci-dessus a-t-elle vocation à se maintenir sous l’empire du droit nouveau ? On peut en douter et envisager que la première chambre civile s’aligne sur la chambre commerciale (voire qu’elle abandonne la position tenue antérieurement eu égard à la réforme, ce qu’elle a déjà pu faire en matière de nullité, Civ. 1^re, 20 sept. 2017, n° 16-12.906, Dalloz actualité, 13 oct. 2017, obs. A. Gailliard ; D. 2017. 1911 ; RTD civ. 2017. 837, obs. H. Barbier ; rendu sous l’impulsion de Cass., ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20.411, Dalloz actualité, 10 mars 2017, obs. A. Gailliard ; D. 2017. 793, obs. N. explicative de la Cour de cassation , note B. Fauvarque-Cosson ; ibid. 1149, obs. N. Damas ; ibid. 2018. 371, obs. M. Mekki ; AJDI 2017. 612 , obs. M. Thioye ; ibid. 2018. 11, étude H. Jégou et J. Quiroga-Galdo ; AJ contrat 2017. 175 , obs. D. Houtcieff ; RTD civ. 2017. 377, obs. H. Barbier ).

De l’action contre le débiteur de la clause à l’action contre le tiers complice

L’orientation de l’arrêt Conimast doit enfin être appréciée en comparant la situation du débiteur de la clause de non-concurrence et à celle du tiers ayant contribué à la violation de celle-ci. Comme exposé, et à suivre l’orientation de la chambre commerciale, le débiteur se trouve dans une position relativement confortable car la victime doit établir le préjudice et son étendue. Le tiers complice est, quant à lui, placé dans une position moins évidente car la chambre commerciale a jugé, dans l’arrêt Domino, que « un préjudice, fût-il seulement moral, s’infère nécessairement de la participation fautive à la violation d’une clause de non-concurrence » (Com. 22 mars 2023, n° 21-24.974, § 12, Rev. sociétés 2023. 656, note S. François ). Ce préjudice moral a même été jugé, dans la célèbre affaire UberPop, « irréfragablement présumé » (Com. 9 avr. 2025, n° 23-22.122, § 11, D. 2025. 1240 , note J.-M. Chandler ; ibid. 2115, obs. Centre de droit économique et du développement Yves Serra (EA n° 4216) ; JT 2025, n° 286, p. 13, obs. M. Detrez ; RTD civ. 2025. 588, obs. P. Jourdain ; ibid. 637, obs. J. Klein ; RTD com. 2025. 341, obs. J. Passa ; ibid. 665, obs. M. Chagny ).

Partant de cette distinction, qui repose sur la nature contractuelle ou extracontractuelle de l’action, on peut s’étonner que la victime n’ait pas, en l’espèce, recherché la responsabilité du tiers ayant noué une relation avec l’agent commercial fautif. Reste que cette différence de régime n’emporte pas nécessairement la conviction. On éprouve, en effet, un certain malaise à écrire que le cocontractant (le fautif « primaire » serait-on tenté de dire) est mieux loti que le tiers complice (un fautif « secondaire »).

Le constat ne doit pas être exagéré. Il convient de distinguer. Sur le volet du préjudice moral, la mise en œuvre de la responsabilité du tiers complice est plus aisée grâce à la présomption. L’étendue du préjudice doit toutefois être démontrée. Mais de quoi parle-t-on exactement ? Uniquement de l’atteinte à la « réputation et/ou à l’image » de la société victime (Com. 8 nov. 2016, n° 15-18.150, préc.) ou faut-il considérer que les juges du fond disposent d’une marge de manœuvre conséquente, ce qui rend difficile toute systématisation (P. Jourdain, Le parasitisme économique, les préjudices des victimes et leur évaluation, RTD civ. 2025. 588 ) ? Sur le volet du préjudice économique, le tiers complice devrait pouvoir mobiliser la jurisprudence UberPop et, par-là, tenter d’établir que le concurrent « n’a subi ni perte, ni gain manqué, ni perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain » (Com. 9 avr. 2025, n° 23-22.122, préc., § 11). Au gré des affaires, le tiers complice pourra, outre les arguments exposés précédemment (v. supra), plaider l’incertitude du scénario dans lequel la victime aurait effectivement contracté avec les clients démarchés par l’agent fautif. Le tiers complice pourra encore avancer sa liberté de contracter directement avec les clients relevant de la zone de non-concurrence, ce qui réduit, notamment, la perte de chance.

Pour conclure, on ne peut s’empêcher de rapprocher la thématique étudiée du remarqué arrêt Clamageran (Com. 3 juill. 2024, n° 21-14.947, Dalloz actualité, 10 juill. 2024, obs. C. Hélaine ; D. 2024. 1607 , note D. Houtcieff ; ibid. 1577, point de vue A. Gouëzel ; ibid. 2193, chron. C. Bellino, T. Boutié, C. Lefeuvre et G. Maigret ; ibid. 2025. 22, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 267, obs. R. Boffa et M. Mekki ; Just. & cass. 2025. 329, rapp. C. Bellino ; ibid. 346, avis A.-S. Texier ; RTD civ. 2024. 644, obs. H. Barbier ; ibid. 889, obs. P. Jourdain ). La configuration n’est certes pas identique : dans notre hypothèse, un cocontractant se plaint de la violation de la clause par son débiteur ou par un tiers ; dans l’arrêt Clamageran, un tiers se plaint de la violation d’un contrat par un cocontractant. Mais, au-delà de ces configurations, la différence de logique interpelle. Là où l’arrêt Clamageran rapproche la situation d’un cocontractant et celle du tiers victime de l’inexécution en lui opposant la clause limitative de responsabilité, les arrêts cités (Conimast et Domino) creusent le sillage entre la situation du débiteur fautif et celle du tiers complice. Cette confrontation ne permet pas de cerner l’orientation (au sens général) voulue par la chambre commerciale. On peut raisonnablement penser que de nouveaux arrêts contribueront à clarifier cette situation.

Com. 3 déc. 2025, F-B, n° 24-16.029

par Yann Heyraud, Avocat, Docteur en droit, Centre de droit des affaires (EA 3195)