Rappels utiles en matière de caractérisation du délit de favoritisme

23.01.2026

La détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié procuré à ce dernier, peu important que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme.

Ce faisant, le prévenu a méconnu les dispositions de l’article 1-II du code des marchés publics alors applicables, son comportement constituant un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics.

En l’espèce, le directeur général de la Chambre de commerce et de l’industrie (la CCI) de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur est poursuivi du chef de délit de favoritisme. Il lui est reproché d’avoir favorisé une société candidate, dans le cadre d’un marché public lancé le 28 avril 2011 par la CCI, lequel a été annulé, à son initiative, le 20 juillet suivant.

Dans un arrêt du 14 octobre 2024, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence confirme le jugement ayant déclaré le prévenu coupable et condamne ce dernier à six mois d’emprisonnement avec sursis, trois ans d’inéligibilité, outre le prononcé sur les intérêts civils. Le prévenu forme alors un pourvoi en cassation.

Lorsque la chambre criminelle de la Cour de cassation est appelée à statuer sur le délit de favoritisme, elle saisit toujours l’occasion de procéder à d’utiles rappels portant sur les éléments constituant le délit. La présente espèce ne déroge pas à la règle.

La matérialité du délit de favoritisme

Il importe de rappeler que le délit de favoritisme consiste en le fait, pour certaines personnes, limitativement listées par l’article 432-14 du code pénal, « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ».

L’élément matériel de l’infraction se décompose donc en deux aspects. Le premier exige que l’agent ait procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié. Le second, que cet avantage injustifié résulte d’une violation des règles de liberté d’accès et d’égalité entre les candidats.

La caractérisation de l’avantage injustifié

D’abord, le prévenu contestait, dans son pourvoi, l’existence d’un avantage injustifié. Selon lui en effet, la cour d’appel n’avait pas constaté un tel avantage au motif que la procédure d’appel d’offres avait été spontanément interrompue, à son initiative, à la suite des confidences d’un agent sur les irrégularités commises de sorte que le marché n’avait pas été attribué, a fortiori à la société considérée comme favorisée.

Pour répondre à cette contestation, il importe de déterminer la notion d’« avantage injustifié ». À n’en pas douter, cette notion suggère un profit ou un intérêt pour la société candidate. Aussi pense-t-on immédiatement à l’attribution du marché. D’ailleurs, la Chambre criminelle a-t-elle reconnu, à plusieurs reprises, que l’avantage injustifié consistait en l’attribution du marché en violation des règles de la commande publique (Crim. 14 janv. 2004, n° 03-83.396 P, D. 2004. 470, et les obs. ; AJ pénal 2004. 113, obs. A. Pitoun ; RTD com. 2004. 623, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2004. Comm. n° 50, note M. Véron ; 23 mai 2007, n° 06-87.898 ; 10 sept. 2008, n° 08-80.589, RTD com. 2009. 220, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2008. Comm. n° 158, note M. Véron).

Mais pas seulement, loin de là.

Les juges répressifs considèrent également que cet avantage peut être caractérisé par la seule violation de la norme légale ou réglementaire gouvernant la commande publique (not., Crim. 10 sept. 2008, n° 08-80.589, préc. ; 22 janv. 2014, n° 13-80.759 ; 19 mai 2011, n° 21-90.006 QPC).

Entre les deux, de manière assez commune, l’avantage injustifié prend la forme d’une divulgation ou transmission d’informations privilégiées et confidentielles au profit d’une entreprise candidate, ces informations pouvant porter sur la consistance de l’opération projetée, les offres des concurrents, sur le coût, etc. (v. par ex., Crim. 12 juin 2003, n° 02-81.122, RSC 2004. 427, obs. J. Buisson ; 28 janv. 2004, n° 02-86.597, AJDA 2004. 885 , note J.-D. Dreyfus ; RDI 2004. 297, obs. J.-D. Dreyfus ; RSC 2004. 633, obs. E. Fortis ; RTD com. 2004. 623, obs. B. Bouloc ; 20 avr. 2005, n° 04-83.017 P, D. 2005. 2454 , obs. A. Bugada, Y. Picod, Y. Auguet, F. Chopin, N. Dorandeu, M. Gomy, S. Robinne et V. Valette ; RTD com. 2005. 857, obs. B. Bouloc ; 7 sept. 2005, n° 05-80.164 ; 14 févr. 2007, n° 06-81.924 P, AJDA 2007. 853 , note J.-D. Dreyfus ; AJ pénal 2007. 183 ; 23 mai 2007, n° 06-87.898 ; 7 sept. 2022, n° 21-83.121, Dalloz actualité, 28 sept. 2022, obs. P. Dufourq ; AJDA 2023. 284 , note F. Cafarelli ; D. 2022. 1561 ; JA 2022, n° 666, p. 12, obs. D. Castel ; AJ pénal 2022. 477, obs. J. Lasserre Capdeville ; AJCT 2023. 114, obs. Y. Mayaud ; RTD com. 2022. 881, obs. L. Saenko ). On le voit donc, la notion d’« avantage injustifié » est très large.

Le fait que la communication d’informations privilégiées par un agent public constitue, au profit d’autrui, un avantage injustifié n’est pas, en soi, contestable, dès lors que ces informations permettent à l’un des candidats de moduler ou modifier son offre, et ce, afin de se faire attribuer le marché public ou le contrat de concession ou, tout du moins, de la rendre plus attractive ou proche des exigences du pouvoir adjudicateur. Il en va évidemment de même lorsque cette communication d’informations permet de faire modifier le marché public en conformité avec les attentes et exigences d’un candidat.

Dans ce cas, pour caractériser le délit pour divulgation d’informations à l’encontre du prévenu, offrant du même coup une porte de sortie à ce dernier (plus largement, sur ce point, v. C. Ingrain et R. Lorrain, Favoritisme : étude de rares motifs de mises hors de cause intervenues durant ces 20 dernières années, Gaz. Pal. 30 juin 2020, n° 382g8, p. 14), il importe d’établir, d’une part, que le prévenu est bien à l’origine de la communication de renseignements à la société bénéficiaire, et, d’autre part, que ceux-ci présentent un caractère privilégié (Paris, 21 nov. 2008, n° 07/05606), ce caractère privilégié permettant de favoriser un candidat par rapport à un autre.

En l’espèce, le caractère privilégié des informations n’était pas contesté. Il faut dire que la modification des seuils financiers de l’appel d’offres avait permis d’adapter aux attentes et moyens de la société bénéficiaire les conditions du marché auquel elle candidatait.

En revanche, le prévenu, qui se voyait reprocher d’avoir modifié les seuils du marché, plus que d’avoir divulgué des informations, contestait fermement avoir été informé de l’origine de la demande de modification, cette demande émanant d’agents placés sous son autorité hiérarchique, lesquels avaient interrogé la société candidate.

Pour la Cour de cassation, cette argumentation était vaine au motif qu’il ressortait des constatations souveraines des juges aixois que le directeur général de la CCI avait sciemment fixé les seuils du marché litigieux en fonction des exigences du dirigeant de la société candidate (§§ 10 et 15). En effet, selon les juges du fond, « [le prévenu] était au moment des faits le directeur général de la CCI et […] il disposait du pouvoir d’intervenir dans la procédure d’attribution du marché public litigieux, eu égard à l’autorité hiérarchique qu’il exerçait sur les agents en charge de sa préparation » (§ 8). Par ailleurs, « il résulte de courriels et d’auditions qu[e le prévenu] est intervenu dans la procédure pour valider la fixation des seuils du marché telle que souhaitée par [le dirigeant de la société candidate] avec qui il a eu des contacts tout au long de la procédure, et qu’il a discuté à plusieurs reprises avec un des agents de la CCI qui lui avait indiqué que le marché ne pouvait être passé dans de telles conditions » (§ 9). Autrement dit, les éléments que sont le pouvoir hiérarchique du directeur général sur les agents, les discussions qu’il a eues avec ces agents chargés de la préparation du marché ainsi que son intervention pour modifier le marché afin que celui-ci corresponde aux exigences de la candidate avec laquelle il avait eu des contacts constituent autant d’indices que le prévenu est à l’origine de la fixation des seuils conformément aux exigences du candidat, et donc conduisant à octroyer, à ce dernier, un avantage injustifié.

Cette argumentation était d’autant plus vaine lorsque l’on sait que « l’article 432-14 du code pénal n’exige pas que la personne poursuivie soit intervenue, en fait ou en droit, dans la procédure d’attribution d’une commande publique » (Crim. 7 sept. 2022, n° 21-83.121, préc.).

La violation des règles de liberté d’accès et d’égalité entre les candidats

Ensuite, l’article 432-14 précité exige que l’auteur ait violé une disposition législative ou réglementaire ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. Tel est en effet l’objet du délit de favoritisme (Crim. 22 juin 2022, n° 21-85.671, Dalloz actualité, 20 sept. 2022, obs. J. Gallois ; D. 2022. 1209 ; AJ pénal 2022. 419, note M. Hy ; AJCT 2023. 53, obs. Y. Mayaud ; RTD com. 2023. 244, obs. L. Saenko ).

Ce texte vise ainsi indistinctement les « dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public », sans autre précision.

De cette formulation générale s’évincent deux conséquences aux implications bien larges. La première est que le texte s’applique à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics (Crim. 17 févr. 2016, n° 15-85.363, Dalloz actualité, 25 févr. 2016, obs. J.-M. Pastor ; AJDA 2016. 342 ; ibid. 1239 , note S. Niquège ; D. 2016. 483 ; AJ pénal 2016. 266, obs. A. Février ; AJCT 2016. 399, obs. J. Lasserre Capdeville ; RTD com. 2016. 345, obs. B. Bouloc ; 20 mars 2019, n° 17-81.975, Dalloz actualité, 12 avr. 2019, obs. C. Fonteix ; D. 2019. 589 ; AJ pénal 2019. 386, obs. M.-C. Sordino ). La seconde est que, pour entrer en voie de condamnation du chef de favoritisme, les juridictions pénales se contentent de vérifier que les faits litigieux ont bien porté atteinte à ces grands principes applicables à toutes les procédures de passation, sans forcément identifier la violation d’une règle technique précise prévue par le droit de la commande publique (v. par ex., Crim. 14 févr. 2007, n° 06-81.924, préc. ; 20 mars 2019, n° 17-81.975, préc. ; 4 mars 2020, n° 19-83.446, Dalloz actualité, 23 avr. 2020, obs. S. Fucini ; 11 mai 2022, n° 21-85.272).

Dans ces circonstances, le reproche formulé par le prévenu à la cour d’appel de n’avoir pas identifié « quelles dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics aurait été méconnue, autrement que par référence à l’article 1, II, du code des marchés publics, qui pose le principe général de la mise en concurrence », et plus précisément celui de n’avoir pas précisé les modalités pratiques de la mise en œuvre de cet article en sorte que le fait d’interroger l’entreprise sortante pour déterminer les seuils de la consultation ne rompait pas nécessairement l’égalité entre les candidats, ne pouvait qu’être écarté.

La Cour régulatrice approuve ainsi les motifs de la cour d’appel selon lesquels « l’article 1-II du code des marchés publics applicable au moment des faits rappelle les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures et que, sur ce fondement, la divulgation d’informations privilégiées à une entreprise candidate est prohibée » (§ 7).

La décision rendue par la Haute Cour fait, du même coup, apparaître l’imbrication des deux conditions matérielles du délit de favoritisme (§ 14, « […] le prévenu avait, ce faisant [en modifiant les seuils], méconnu les dispositions de l’article 1-II du code des marchés publics alors applicables »). En effet, la méconnaissance des règles de la commande publique, lesquelles ont pour objet d’assurer l’accès et l’égalité des candidats, octroie mécaniquement un avantage au profit de l’un, lequel, par cette seule méconnaissance peut être considéré comme injustifié. La notion d’« avantage injustifié » est d’ailleurs majoritairement considérée comme redondante : « l’avantage est forcément injustifié puisqu’il trouve son origine dans la violation d’une disposition légale ou réglementaire garantissant l’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. Il est difficile d’imaginer un avantage qui serait justifié par un acte qui méconnaît les règles de la commande publique » (Lamy droit pénal des affaires, 2025, spéc. n° 1043, étude J.-M. Brigant). Aussi, la Cour de cassation a-t-elle été jusqu’à présumer l’avantage injustifié de cette violation (« […] cet avantage injustifié s’induit nécessairement de la violation de la norme légale ou réglementaire gouvernant la commande publique », Crim. 19 mai 2021, n° 21-90.006 QPC, préc., § 5).

Partant de ce principe, toute argumentation contestant l’existence d’un avantage injustifié dès lors qu’une violation des règles de la commande publique est constatée, ou inversement, apparaît vaine. Reste que, dans notre occurrence, juges du fond comme Cour de cassation font l’effort de caractériser les deux conditions lesquelles sont nécessairement liées : la violation des règles de commande publique consistant en la divulgation, au profit d’un candidat, d’informations privilégiées, rompant ainsi l’égalité avec les autres ; et l’avantage injustifié octroyé par la divulgation desdites informations, ici la modification des seuils.

L’intentionnalité du délit de favoritisme

Outre la caractérisation de l’élément matériel, le prévenu contestait celle de l’élément intentionnel du délit.

En théorie, le délit se décompose d’un dol général et d’un dol spécial. Il importe donc de démontrer que l’auteur a sciemment violé une disposition de la commande publique, et ce, dans le but de favoriser un candidat.

Reste que, de manière constante et désormais classique, la Cour régulatrice caractérise, y compris en l’espèce (§ 16), l’intention de l’auteur du seul fait qu’il ait accompli, en connaissance de cause, l’acte constituant l’élément matériel du délit, c’est-à-dire qu’il ait violé une disposition législative ou réglementaire ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession (v. not., Crim. 14 janv. 2004, n° 03-83.396 P ; 28 janv. 2004, n° 02-86.597, préc. ; 20 avr. 2005, n° 04-83.017, préc. ; 14 déc. 2005, n° 05-83.898 P, AJDA 2006. 623 ; D. 2006. 324 ; RTD com. 2006. 495, obs. B. Bouloc ; 20 mai 2009, n° 08-87.354). En des temps lointains, la Cour de cassation a même pu déclarer que « l’élément intentionnel résulte de la nature même du délit et n’a pas besoin d’être affirmé par le juge » (Crim. 16 janv. 1947, Bull. crim. n° 23). L’élément intentionnel se trouve donc réduit, en pratique, au dol général, lequel se trouve déduit du comportement matériel de l’auteur.

Dans ces circonstances, l’argumentation du prévenu tentant de remettre en cause la caractérisation de l’élément intentionnel, qui plus est à l’appui d’un comportement décrivant purement et simplement un acte de repentir actif – le fait d’avoir spontanément recommandé au président de la CCI d’interrompre la procédure affectée d’irrégularités –, ne pouvait utilement prospérer.

Crim. 7 janv. 2026, F-B, n° 24-87.222

par Julie Gallois, Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles, Université Paris-Saclay