Recevabilité du recours de l’AGS contre l’ordonnance autorisant à transiger

Bénéficiant par subrogation du droit au paiement sur premières rentrées de fonds au titre de l’avance des créances superprivilégiées, l’AGS est recevable à exercer un recours contre l’ordonnance du juge-commissaire autorisant à transiger, lequel ne peut être saisi par l’administrateur judiciaire seul s’il a reçu mission d’assistance.

En l’espèce, un mandataire judiciaire exerce un recours contre une ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé dans le cadre d’un redressement judiciaire le paiement d’un créancier antérieur afin de retirer les biens par lui retenus. Peu après, une nouvelle ordonnance, rendue sur requête de l’administrateur judiciaire investi d’une mission d’assistance, l’autorise à conclure une transaction en vertu de laquelle le créancier doit restituer ces actifs en contrepartie du règlement de sa créance en deux échéances mensuelles. Cette seconde décision est à son tour frappée d’un recours, formé cette fois par l’AGS.

La cour d’appel ayant déclaré ce recours recevable, tout en décidant que la requête déposée par l’administrateur judiciaire seul aux fins d’autorisation de transiger ne l’était pas, ce dernier, ainsi que le liquidateur désigné par suite du prononcé de la liquidation judiciaire, se pourvoient alors en cassation. En substance, ils estiment, d’une part, que la requête de l’administrateur ne peut être déclarée irrecevable de ce chef dès lors qu’en ayant été présentée à la demande expresse du débiteur, elle l’a été avec son concours, et, d’autre part, que l’AGS n’est pas en droit d’exercer un recours contre l’ordonnance en ce que celle-ci n’affecte pas directement ses droits et obligations.

L’argumentaire ne convainc pas la Cour de cassation, qui rejette le pourvoi.

S’agissant de l’irrecevabilité de la requête, la solution, aussi sévère puisse-t-elle paraître, n’étonne guère. La passation de certains actes, parmi lesquels figure la conclusion d’une transaction, suppose l’autorisation préalable du juge-commissaire (C. com., art. L. 622-7). Or, en redressement judiciaire, la requête aux fins d’obtention d’une telle autorisation doit être présentée par le débiteur concurremment avec l’administrateur judiciaire lorsqu’il a une mission d’assistance (C. com., art. L. 631-14). Alors qu’il pourrait être interprété en ce sens que le juge-commissaire peut être saisi par l’un ou l’autre, le terme « concurremment » signifie que celui-ci doit être saisi conjointement par l’un et l’autre (Com. 23 sept. 2014, n° 13-21.686 FS-P+B, Dalloz actualité, 2 oct. 2014, obs. A. Lienhard ; D. 2014. 1937, et les obs. ). De sorte que dans le cadre du système de cogestion induit par la mission d’assistance, la demande introduite par le débiteur seul est irrecevable (Com. 5 avr. 2016, nos 14-13.247, Dalloz actualité, 20 avr. 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 838  ; ibid. 1894, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas  ; RTD com. 2016. 557, obs. A. Martin-Serf  ; ibid. 860, obs. J.-L. Vallens  et 14-22.733 F-P+B, RTD com. 2016. 860, obs. J.-L. Vallens ), comme l’est, par symétrie, celle émanant de l’administrateur seul (Com. 3 nov. 2015, n° 13-25.510 F-D). Et en ce dernier cas, le fait que la requête soit déposée à la demande du débiteur ne peut rien y changer, puisque l’administrateur judiciaire investi d’une mission d’assistance ne le représente pas, et qu’il est par hypothèse l’auteur exclusif de la saisine.

En outre, la position de la Cour peut s’autoriser d’un certain raisonnement a fortiori. Dans la mesure où la demande d’homologation d’une transaction présentée par le seul administrateur ayant reçu mission d’assistance est par cela même irrecevable (Com. 23 sept. 2014, n° 13-21.686, préc.), la requête aux fins d’autorisation de conclusion d’une transaction doit à plus forte raison connaître le même sort si elle émane exclusivement de cet organe. Ce qui, du reste, vaut mécaniquement en procédure de sauvegarde, où même en présence d’un administrateur judiciaire avec mission d’assistance, une telle requête est déposée par le débiteur seul sauf s’il s’agit d’un acte susceptible d’avoir une incidence déterminante sur l’issue de la procédure (C. com., art. L. 622-7 et R. 622-6).

Aussi, comme en atteste la façon dont la Haute juridiction présente l’arrêt rapporté à travers les titrages et résumés y afférents, son apport essentiel tient-il en réalité à la recevabilité du recours de l’AGS contre l’ordonnance autorisant la transaction. Tout repose ici sur la réaffirmation de ce que le droit au paiement sur premières rentrées de fonds se transmet par subrogation, cette transmission permettant de caractériser à l’égard de son bénéficiaire une incidence de l’ordonnance sur ses droits mettant en jeu un intérêt personnel distinct de celui de la collectivité des créanciers.

Transmission par subrogation du droit au paiement sur premières rentrées de fonds

Bien que dans l’absolu, elles soient soumises à la discipline collective en tant que créances antérieures au jugement d’ouverture (Com. 30 juin 2021, n° 20-15.690 F-B, Dalloz actualité, 19 juill. 2021, obs. B. Ferrari ; D. 2021. 1333  ; ibid. 1736, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli  ; RTD com. 2021. 924, obs. A. Martin-Serf  ; 3 mai 2016, n° 14-24.855 F-P+B, Dalloz actualité, 24 mai 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 997  ; RTD com. 2016. 552, obs. A. Martin-Serf ), les créances superprivilégiées des salariés (C. trav., art. L. 3253-2 s.) obéissent à un régime particulier. Outre qu’elles n’ont pas à être déclarées au passif (C. com., art. L. 622-24), elles doivent être acquittées, soit dans les dix jours de l’ouverture de la procédure si le débiteur ou l’administrateur judiciaire dispose des fonds nécessaires, soit, en l’absence de disponibilités, sur les premières rentrées de fonds (C. com., art. L. 625-8).

Surtout, lorsque ces créances ne peuvent être payées sur les fonds disponibles dans ce délai, l’AGS procède à l’avance des sommes nécessaires sur sollicitation du mandataire judiciaire (C. trav., art. L. 3253-19 s.), sans que ce dernier ait à justifier dans sa demande de l’insuffisance des fonds disponibles s’il officie dans le cadre d’un redressement judiciaire (Com. 17 janv. 2024, nos 22-20.509, 22-20.515 et 22-20.516 F-D ; 17 janv. 2024, n° 23-12.283 F-B+R, Dalloz actualité, 1er févr. 2024, obs. C. Gailhbaud ; D. 2024. 108  ; 7 juill. 2023, n° 22-17.902 FS-B+R, Dalloz actualité, 18 oct. 2023, obs. G. Teboul ; D. 2023. 1357  ; ibid. 2268, chron. C. Bellino et T. Boutié  ; Rev. sociétés 2023. 547, obs. L. C. Henry  ; RDT 2023. 628, chron. Valéria Ilieva et A. Mittelette ). En ce cas, l’institution de garantie se trouve subrogée dans les droits des salariés ainsi réglés (C. trav., art. L. 3253-16).

Certes est-il acquis qu’elle profite alors du superprivilège des salaires et du droit de préférence avantageux qu’il confère (Com. 6 juill. 1993, n° 91-14.269 P). Mais puisqu’au titre de leurs créances superprivilégiées, les salariés disposent d’un droit au paiement sur premières rentrées de fonds, l’AGS en est-elle également investie par le jeu de la subrogation ?

De nouveau (Com. 17 janv. 2024, n° 23-12.283, préc. ; 17 janv. 2024, n° 22-19.451 FS-B+R, Dalloz actualité, 1er févr. 2024, obs. C. Gailhbaud, préc.), la Cour de cassation répond par l’affirmative. Devenant titulaire de la créance superprivilégiée avec tous ses avantages et accessoires, l’AGS bénéficie du droit à recevoir un paiement sur les premières rentrées de fonds, qui n’est pas exclusivement attaché à la personne du salarié.

Cette position fait néanmoins l’objet d’une vive contestation au motif qu’elle contrevient à l’esprit de la règle. Conçu pour éviter aux salariés de subir les lenteurs de la procédure en leur permettant de percevoir le plus rapidement possible les sommes qui leur sont dues, le mécanisme de l’article L. 625-8 du code de commerce n’est prévu qu’à raison de la nature alimentaire de leurs créances (P. Pétel, Les sûretés dans l’ordonnance modifiant le livre VI du code de commerce, RPC 2021. Doss. 10, n° 28 ; F. Pérochon, Le traitement des sûretés réelles dans les procédures collectives, BJE sept. 2019, n° 117e9, p. 72, n° 42). Partant, il ne devrait pas jouer au profit de l’AGS dans la mesure où, ne se trouvant pas dans la même situation d’urgence que les salariés, les créances ne revêtent pas à son égard ce caractère alimentaire (L. Fin-Langer, Être ou ne pas être subsidiaire et subrogée, telle est la question posée à l’AGS !, RDT 2023. 167 ). Si bien que du fait de ce dernier, le droit au paiement accéléré serait exclusivement attaché à la personne du subrogeant, et en tant que tel intransmissible en vertu de l’article 1346-4 du code civil (ibid.).

Pour autant, la solution semble fondée au regard de la lettre des dispositions en cause. L’article L. 3253-16 du code du travail se contente en effet de préciser que les institutions de garanties sont subrogées dans les droits des salariés à raison des avances qu’elles ont effectuées. Le texte n’établissant aucune distinction quant aux droits transmis, et n’ayant pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas (Soc. 23 juin 2021, n° 19-22.598 F-D, Légipresse 2021. 552, chron. E. Derieux et F. Gras  ; ibid. 2022. 571, étude E. Derieux et F. Gras ), le droit au paiement accéléré devrait ainsi se transmettre par subrogation, sachant que cette dernière investit le subrogé de la créance avec tous ses avantages et accessoires (Civ. 1re, 13 avr. 2023, n° 22-16.060 FS-B, Dalloz actualité, 17 mai 2023, obs. C. Hélaine ; D. 2023. 780  ; ibid. 1765, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers  ; RTD civ. 2023. 367, obs. H. Barbier ), et qu’un tel droit constitue par définition un avantage lié à la créance superprivilégiée. Pour qu’il en aille autrement, il faudrait que celui-ci soit exclusivement attaché à la personne du subrogeant, les droits répondant à cette qualification n’étant pas compris dans le champ de la subrogation personnelle. Or, en ce qu’il se concentre, non sur les salariés, mais sur les créances superprivilégiées, l’article L. 625-8 du code de commerce paraît moins accorder ce droit à raison de la qualité du créancier qu’à raison de la qualité de la créance. En sorte qu’en adoptant une rédaction objective, et non subjective, ce texte ne contiendrait pas d’éléments de nature à retenir la qualification de droit exclusivement attaché à la personne du créancier, ce qui justifierait la transmission à l’AGS du droit au paiement sur premières rentrées de fonds (A. Revel Pedemons, Le conflit né de la chronologie des opérations de liquidation des actifs isolés, préf. P. Cagnoli, LGDJ, 2021, n° 157 ; A. Boyer, Protection des salariés et sauvetage de l’entreprise : quête d’un équilibre, préf. D. Poracchia, PUAM, 2006, n° 207 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 12e éd., Dalloz Action, 2023/2024, n° 694.511).

Ainsi, face à ces deux approches, la Haute juridiction maintient-elle son choix de suivre strictement la lettre des textes, même si cette lecture est propre, il est vrai – et le présent arrêt l’illustre presque topiquement –, à compromettre la poursuite de l’activité en sauvegarde ou redressement judiciaire (F.-X. Lucas, obs. ss. Com. 17 janv. 2024, n° 22-19.451, préc., LEDEN févr. 2024, n° 202c0, p. 1 ; P.-M. Le Corre, op. et loc. cit.). D’ailleurs, le pourvoi faisait valoir que le remboursement de l’AGS sur la base de l’article L. 625-8 du code de commerce ne peut intervenir que s’il n’attente pas au fonctionnement normal de l’entreprise ni à ses possibilités de redressement. Mais en répondant, à raison, que subordonner le paiement du subrogé à cette exigence reviendrait à ajouter à la loi, ce qui pourrait s’interpréter comme un appel lancé au législateur, la Cour suggère que c’est à lui, et non à elle, qu’il appartient de définir les contours du rôle de l’AGS, et d’opérer l’arbitrage entre la préservation de sa stabilité financière et le sauvetage des entreprises.

Peut-être conviendrait-il alors de réécrire cet article L. 625-8 en lui donnant une rédaction subjective, d’aménager les modalités du paiement sur premières rentrées de fonds, ou bien de revoir profondément le système de remboursement des créances de l’AGS (v. L. Fin-Langer, loc. cit.). Quoi qu’il en soit, en attendant, il faudrait sans doute que les parties prenantes s’accordent sur la mise en place d’échéanciers afin de ne pas entraver les paiements nécessaires au maintien de l’activité (L. Vecchioni Ben-Cheikh in P.-M. Le Corre et al., Droit social appliqué aux procédures collectives, Dalloz Action, 2024/2025, n° 741.42), sans quoi la procédure pourrait bien être ralentie par une multiplication des recours.

Existence d’un intérêt personnel distinct de celui de la collectivité des créanciers

Comme le rappelle notre arrêt, il faut, pour que le recours d’un créancier contre l’ordonnance du juge-commissaire soit recevable, que cette dernière affecte ses droits et obligations (C. com., art. R. 621-21), et qu’il invoque un intérêt personnel distinct de celui de la collectivité des créanciers que seul le mandataire judiciaire a qualité à défendre en vue de la protection et la reconstitution de leur gage commun (Com. 21 oct. 2020, n° 19-11.735 F-D). De la sorte, le fait que l’AGS doive être payée sur les premiers fonds sous l’effet de la subrogation explique qu’elle puisse exercer un tel recours, puisque l’ordonnance autorisant à conclure une transaction et à régler le cocontractant affecte son droit au paiement accéléré en conduisant à le gêner, et qu’en étant seule à pouvoir bénéficier de ce règlement dérogatoire, elle fait état d’un intérêt personnel.

De prime abord, le raisonnement semble difficilement réfutable. Observons cependant, à la suite des demandeurs au pourvoi, que selon la jurisprudence, le recours contre une ordonnance du juge-commissaire n’est ouvert aux tiers que si elle affecte directement leurs droits et obligations, de telle manière que ce recours est fermé à ceux dont les droits ne sont qu’indirectement affectés par la décision (Com. 29 mai 2019, n° 18-14.606 F-D, Com., RTD com. 2019. 772, obs. J.-L. Vallens ). Et à cette aune, la conclusion à laquelle parvient la Haute juridiction ne s’impose pas avec évidence. Que l’ordonnance autorisant la conclusion d’une transaction et le paiement du cocontractant ait une incidence sur les droits du créancier censé être payé sur les premières rentrées de fonds, l’on peut aisément en convenir. Que cette décision affecte directement ses droits, c’est, en revanche, ce dont on pourrait douter. Ce d’autant plus qu’il a déjà été jugé qu’un créancier ne peut exercer un recours contre l’ordonnance autorisant la conclusion d’une transaction dont l’exécution réduirait la possibilité ou l’étendue de son paiement, car ses droits n’en sont qu’indirectement affectés (Com. 9 oct. 2019, nos 18-12.162, Dalloz actualité, 25 oct. 2019, obs. X. Delpech ; D. 2019. 1990  et 18-12.592 F-P+B).

À cet égard, il est regrettable qu’en se bornant à relever que l’ordonnance affectait les droits de l’AGS, l’arrêt n’ait pas explicitement répondu au pourvoi, qui soutenait, non que la décision n’affectait pas ces droits, mais qu’elle ne les affectait pas directement, à moins qu’il faille précisément en déduire l’abandon de cette condition d’incidence directe. Mais si tel est le cas, alors, à rebours de la logique de restriction de l’exercice des voies de recours qui imprègne le droit des entreprises en difficulté, l’arrêt pourrait bien entraîner une extension du champ des personnes auxquelles le recours est ouvert. À tout prendre, les créanciers éligibles au traitement préférentiel pourraient également prétendre qu’une telle ordonnance affecte leurs droits, dans la mesure où eux aussi sont censés bénéficier d’un règlement dérogatoire en devant être payés à l’échéance (C. com., art. L. 622-17 et L. 641-13).

Quant à l’exigence de justification d’un intérêt personnel du créancier, dont l’existence ne saurait résulter du seul fait que l’ordonnance affecte ses droits, la Cour régulatrice en fait mention au début de sa réponse, mais n’en vérifie pas la satisfaction, du moins pas expressément. A priori, il faudrait comprendre que le droit au paiement sur premières rentrées de fonds emporte affectation spéciale de ces derniers (P.-M. Le Corre, La récupération des avances de l’AGS à l’épreuve des autres créanciers, RPC 2019. Doss. 6, nos 17 s.). Si bien que seuls les titulaires de créances superprivilégiées y ont accès, et, partant, qu’ils n’intègrent pas le gage commun des créanciers (Com. 13 avr. 2022, n° 20-23.165 F-B, Dalloz actualité, 12 mai 2022, obs. B. Ferrari ; D. 2022. 790  ; ibid. 1675, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli  ; AJ fam. 2022. 391, obs. J. Casey  ; Rev. sociétés 2022. 383, obs. F. Reille ). Le recours tendant à éviter que ces fonds ne soient versés à un autre créancier ne saurait donc tendre à la protection du gage commun. Ne pouvant dès lors s’agir d’une action tendant à la défense de l’intérêt collectif des créanciers que seul le mandataire judiciaire a qualité à exercer, le titulaire du droit au paiement accéléré se prévaut bien d’un intérêt personnel pour la défense duquel il reçoit qualité à agir (Com. 2 juin 2015, n° 13-24.714 FS-P+B+R+I, Dalloz actualité, 4 juin 2015, obs. A. Lienhard ; D. 2015. 1205, obs. A. Lienhard  ; ibid. 1970, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas  ; ibid. 2205, chron. S. Tréard, T. Gauthier et F. Arbellot  ; Just. & cass. 2016. 211, avis ).

Là encore, il est néanmoins regrettable que la Cour n’ait pas développé ce point, car l’on en est réduit à des conjectures et l’on peine à apprécier la portée exacte de sa décision. Certes, en postulant qu’elle repose implicitement sur l’idée d’une affectation spéciale des fonds, la solution ne devrait-elle pas pouvoir être étendue à d’autres créanciers. Ce qui désamorcerait la critique formulée plus haut quant à la condition d’incidence directe. Mais à s’en tenir aux seuls éléments qui y figurent formellement, c’est-à-dire en faisant abstraction de cette éventuelle affectation, l’arrêt pourrait aboutir à ouvrir le recours en cause à tout créancier éligible au traitement préférentiel, puisqu’au regard de son droit au paiement à l’échéance, il se prévaudrait d’un préjudice distinct de celui subi par l’ensemble des créanciers astreints à discipline collective.

 

Com. 6 mars 2024, F-B, n° 22-19.471

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