Retrait litigieux de la caution et défaut de mise en garde de la banque : une articulation périlleuse
Si le manquement d’une banque à son devoir de mise en garde engage sa responsabilité en raison du préjudice causé par la perte de chance de ne pas contracter, cette faute ne suffit pas pour permettre à la caution de se prévaloir du droit au retrait litigieux prévu à l’article 1699 du code civil.
« Le retrait litigieux est une institution dont le caractère exceptionnel impose une interprétation stricte » (v. not., Civ. 1re, 30 juin 1981, n° 79-12.531). C’est avec justesse que la Cour de cassation fit application de ce principe dans la présente décision, rendue par la chambre commerciale le 9 septembre 2026, à l’occasion d’un litige marqué par une demande reconventionnelle en réparation d’une perte de chance introduite par une caution contre une banque, en raison d’un manquement à son devoir de mise en garde.
Le 9 février 2012, une banque consentit à une société un prêt garanti par un cautionnement. Le 21 décembre 2015, à la suite de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de la société débitrice, la banque assigna les cautions en paiement. Au cours de la procédure d’appel, la banque céda un portefeuille de créances à un fonds commun de titrisation. En réponse à l’intervention de la société chargée de leur recouvrement, les cautions invoquèrent l’existence d’un manquement par la banque à son devoir de mise en garde, espérant ainsi bénéficier du droit au retrait litigieux.
Le 24 avril 2025, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence leur refusa ce droit ; en conséquence de quoi elle les condamna chacune « au paiement d’une certaine somme en leur qualité de cautions » (pt 5). Faisant grief aux juges du fond de violer les articles 1699 et 1700 du code civil, les cautions formèrent un pourvoi en cassation. En effet, ces dernières affirmaient que « le manquement par un établissement de crédit à son devoir de mise en garde [fait] naître un préjudice qui s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter constitue une contestation de l’engagement de la caution, au même titre que l’invocation de la disproportion entre le montant de l’engagement de la caution et ses biens et revenues » (pt 5).
Ainsi, « en jugeant [que l’une d’entre elles] qui invoque la disproportion manifeste entre le montant de son engagement de caution et ses biens et revenus est recevable à invoquer le bénéfice du droit au retrait litigieux, mais “qu’il en va différemment [des autres] qui, s’ils demandent reconventionnellement la réparation d’une perte de chance due à un manquement de la [banque] à son devoir de mise en garde, n’élèvent aucune contestation concernant le principe de leur dette de caution”, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations » (pt 5).
La Cour de cassation rejeta le pourvoi en énonçant qu’« il résulte de la combinaison des articles 1699 et 1700 du code civil que l’exercice du droit de retrait litigieux prévu par le premier de ces textes suppose que la contestation porte sur le fond du droit » (pt 6). Or, « la responsabilité encourue par la banque en raison du manquement à son devoir de mise en garde de la caution non avertie l’oblige à réparer le préjudice consistant en une perte de chance de ne pas contracter, mais ne remet pas en cause l’engagement de caution dont la banque reste fondée à demander l’exécution » (pt 7). Par suite, « la cour d’appel en a exactement déduit que cette demande [de réparation d’une perte de chance à titre reconventionnel] ne caractérisait pas une contestation sur le principe de leur dette » (pt 8).
Si la Cour de cassation refuse de voir dans le manquement par la banque à son devoir de mise en garde un motif suffisant pour caractériser l’existence d’une contestation sur le fond, elle n’exclut pas non plus qu’un tel manquement puisse conduire à une situation pathologique, propre à remettre en cause le principe même de la dette.
L’insuffisance du défaut de mise en garde
En cas de cession d’une créance litigieuse, le débiteur cédé dispose de la faculté de racheter sa créance au cessionnaire, en lui remboursant à bon compte le prix versé au cédant, majoré des frais et loyaux coûts (C. civ., art. 1699). Ce droit anti-spéculatif (v. not., F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, 13e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2022, n° 1644, p. 1801) profite non seulement au débiteur principal, mais s’étend également à la caution. En effet, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’affirmer que « la cession de créance principale, comprenant aussi (…) ses accessoires, emporte au profit du cédant la cession de la créance sur la caution, de sorte que cette dernière peut, lorsqu’elle conteste le droit invoqué contre elle, exercer le droit au retrait litigieux » (Com. 14 févr. 2024, n° 22-19.801, Dalloz actualité, 27 févr. 2024, obs. C. Hélaine ; D. 2024. 805 
, note J.-D. Pellier ; RTD civ. 2024. 409, obs. H. Barbier ; v. égal., Com. 12 juill. 2016, n° 14-26.174, D. 2016. 1955, obs. P. Crocq ; AJ contrat 2016. 435, obs. C. Assimopoulos ).
Le retrait litigieux obéit toutefois à plusieurs conditions, parmi lesquelles l’existence d’une contestation sur le fond relève de l’essence même de l’institution (C. civ. art. 1700). La chose est avérée s’agissant d’une contestation qui a trait à l’existence ou à la validité même de la créance (v. not., Civ. 1re, 9 janv. 1974, Bull. civ. I, n° 12). À l’inverse, lorsque la contestation tend simplement à obtenir des dommages-intérêts, le droit au retrait est chancelant. C’est en substance ce que soutient la Cour de cassation en distinguant au cas d’espèce « la responsabilité encourue par la banque en raison du manquement à son devoir de mise en garde de la caution non avertie » (sur le lien entre défaut de mise en garde de la banque et perte de chance de la caution, v. not., Com. 28 mai 2026, n° 24-21.032), de « l’engagement de la caution dont la banque reste fondée à demander l’exécution » (pt 7).
En d’autres termes, l’existence d’une demande reconventionnelle en réparation d’une perte de chance de ne pas contracter, aussi légitime soit-elle, ne suffit pas à caractériser l’existence d’une contestation sur le fond du droit.
La non-exclusion du défaut de mise en garde
Contrairement à ce qu’une lecture hâtive pourrait induire, la Cour de cassation ne dit pas que l’invocation d’un manquement de la banque à son devoir de mise en garde conduit nécessairement à écarter le bénéfice de l’article 1699 du code civil. S’il en allait ainsi, le grief tenant à l’existence d’une disproportion manifeste entre le montant de l’engagement de la caution et ses biens et revenus serait également irrecevable, ce qui n’est pas le cas (Com. 14 févr. 2024, n° 22-19.801, préc.). En effet, dans cette dernière hypothèse, si la banque n’avait pas manqué à son devoir de mise en garde, il ne fait pas de doute que la caution n’aurait pas contracté un engagement de cette envergure. Et pour cause, rappelons que la mise en garde « est plus contraignante que le simple renseignement : elle exige du débiteur non seulement qu’il fournisse une information objective, mais encore qu’il souligne les conséquences, objectives elles aussi, à déduire de cette information, le tout dans une perspective de risque, de danger à éviter » (M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats, préf. J. Ghestin, LGDJ, 1992, n° 11, p. 9).
Pour autant, le devoir de mise en garde ne suffit pas à lui seul à caractériser l’existence d’une contestation sur le fond du droit. Encore faut-il que la violation de ce devoir conduise à remettre en cause le principe même de la dette. Or, si tel peut être le cas en présence d’une disproportion manifeste, il en va différemment lorsque la caution forme une demande reconventionnelle afin d’obtenir des dommages-intérêts pour le préjudice qu’elle subit.
Pour cette raison, la comparaison établie par les cofidéjusseurs déchus entre leur situation – la perte d’une chance de ne pas contracter – et celle de leur semblable – l’existence d’une disproportion entre le montant de son engagement et ses biens et revenus – ne pouvait prospérer. Rien d’étonnant donc que la Cour de cassation leur refuse le droit au retrait litigieux.
Com. 9 sept. 2026, F-B, n° 25-16.573
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