Servitude : le propriétaire du fonds servant peut en modifier l’assiette pour servir son propre projet
Lorsque l’assignation primitive de la servitude de passage grevant son fonds lui occasionne une gêne sérieuse, laquelle peut résulter de sa volonté de modifier les modalités d’exploitation de son fonds, le propriétaire du fonds servant peut offrir au propriétaire du fonds dominant, qui ne peut le refuser, un endroit aussi commode pour l’exercice de ses droits.
Une servitude grève un fonds ; elle n’a pas vocation à le figer. L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 1er octobre 2026 en tire une conséquence nette : le propriétaire du fonds servant peut imposer le déplacement de l’assiette lorsque celle-ci contrarie le projet qu’il forme lui-même pour son fonds.
Par un acte de 1970, une servitude conventionnelle de passage avait été consentie pour permettre à des parcelles de rejoindre la voie publique. Devenue propriétaire de l’une des parcelles grevées, une société obtint le 27 juillet 2011 un permis de démolir et d’aménager une zone d’activités industrielles et artisanales de trente-et-un lots, assorti de prescriptions de voirie imposant une sortie hors des carrefours aménagés. Elle assigna alors les propriétaires du fonds dominant, un syndicat de copropriétaires et plusieurs particuliers, en déplacement de l’assiette, ce que la Cour d’appel de Toulouse ordonna le 18 décembre 2024. Le pourvoi soutenait que la gêne procédait de la seule décision d’un promoteur qui savait le terrain grevé, des constructions nouvelles n’étant pas, au surplus, des « réparations avantageuses ». Il contestait aussi la commodité d’un tracé plus long, traversant une zone plus fréquentée.
La Cour rejette le pourvoi. Lorsque l’assignation primitive occasionne au propriétaire du fonds servant « une gêne sérieuse, laquelle peut résulter de sa volonté de modifier les modalités d’exploitation de son fonds », celui-ci peut offrir un autre endroit tout aussi commode, que le propriétaire du fonds dominant ne peut refuser. Les juges du fond ont pu retenir que le nouveau tracé préservait l’« objet essentiel » de la servitude, l’accès à la voie publique.
L’arrêt confirme la possibilité de modifier le tracé lorsque la modification est indifférente au fonds dominant et utile au fonds servant. Il admet surtout, de manière bienvenue mais non sans risque, que la gêne procède du propre fait du propriétaire du fonds servant.
La modification du tracé, indifférente au fonds dominant et utile au fonds servant
Un tempérament légal au principe de fixité
La servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’utilité d’un autre (C. civ., art. 637). Le propriétaire du fonds servant ne peut donc, en principe, ni diminuer l’usage de la servitude ni en transporter l’exercice ailleurs (C. civ., art. 701, al. 1 et 2 ; S. Schiller et N. Kilgus, Droit des biens, 11e éd., Dalloz, 2024, n° 304). Le troisième alinéa tempère toutefois cette fixité. Si l’assignation primitive est devenue plus onéreuse ou empêche des réparations avantageuses, le propriétaire du fonds servant peut offrir un endroit aussi commode, sans que l’accord du fonds dominant soit requis (Civ. 3e, 18 mars 1987, n° 85-16.692).
Cette faculté n’autorise pas pour autant le fait accompli : à défaut d’accord ou d’autorisation judiciaire, le texte ne peut être invoqué (Civ. 3e, 8 juill. 2009, n° 08-15.763, Dalloz actualité, 31 juill. 2009, obs. S. Prigent ; D. 2009. 2037 
; ibid. 2010. 2183, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ). Le déplacement unilatéral caractérise même un trouble manifestement illicite (Civ. 3e, 6 juill. 2017, n° 16-15.944, AJDI 2017. 700 ), et la remise en état s’impose quand bien même les conditions de fond seraient réunies (Civ. 3e, 7 mai 2025, n° 23-50.032, AJDI 2025. 563 ). Les frais incombent en outre au fonds servant (Civ. 3e, 31 oct. 2006, n° 05-17.519, Dalloz actualité, 5 déc. 2006, obs. P. Guiomard ; D. 2006. 2812 ; AJDI 2007. 328 ; adde, sur l’impossibilité de reporter la charge sur un fonds tiers, Civ. 3e, 17 nov. 2016, n° 15-12.368). En l’espèce, ce point ne faisait pas débat, la société foncière ayant saisi le juge avant toute modification des lieux.
L’appréciation fonctionnelle de la commodité
Le juge devait alors vérifier que l’endroit offert était « aussi commode ». La condition est un verrou : un passage plus difficile justifie le refus, sans qu’il soit besoin d’examiner l’onérosité de l’ancien (Civ. 3e, 24 mars 1982, n° 81-10.510).
Une telle recherche relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond, l’arrêt se contente de reprendre leur motivation. Ici, le nouveau tracé, rectiligne et mieux sécurisé, ne rend pas la servitude plus incommode « en dépit d’un allongement possible des parcours », car son « objet essentiel » demeure l’accès à la voie publique. L’appréciation est en outre globale : un inconvénient peut être compensé par un avantage (Civ. 3e, 29 sept. 2015, n° 14-18.751), et elle intègre la légalité du tracé (Civ. 3e, 25 janv. 2024, n° 22-16.920, Dalloz actualité, 1er mars 2024, obs. F. Labelle ; D. 2024. 168 ; ibid. 1489, obs. N. Reboul-Maupin et Y. Strickler ; RTD civ. 2024. 451, obs. F. Masson ). Le pourvoi ajoutait que les interdictions de circulation résultaient des propres engagements du lotisseur. L’argument n’est pas retenu. Une fois imposées par l’autorité administrative, ces prescriptions s’appliquent à tous et constituent une donnée objective.
Cette lecture est fidèle à la nature de la servitude. Il s’agit d’une charge grevant le fonds d’autrui, qui ne saurait porter une atteinte excessive aux droits de son propriétaire. En d’autres termes, le droit du fonds dominant porte sur une utilité, non sur une bande de terrain. Dès lors que l’utilité est intégralement préservée, la fixité n’a plus de fonction à remplir. C’est précisément parce que le fonds dominant ne perd rien que l’on peut admettre que la gêne du fonds servant peut procéder de son propre fait.
Une gêne procédant du propre fait du propriétaire du fonds servant
La consécration d’une gêne endogène
La lettre de l’article 701 du code civil semblait exiger un changement de circonstances : l’assignation doit être « devenue » plus onéreuse. Or, rien n’avait changé depuis 1970, sinon la volonté d’un propriétaire qui avait acquis en connaissance de cause. La Cour écarte l’objection. La gêne peut résulter de la volonté de modifier l’exploitation du fonds. En l’espèce, l’assiette primitive aurait coupé des lots en deux et réduit leur constructibilité.
La solution n’est pas isolée. La Cour avait déjà admis le déplacement d’un passage qui aurait empêché la construction projetée par le fonds servant (Civ. 3e, 29 sept. 2015, n° 14-18.751). Certes, en 2025, un arrêt d’appel ayant validé la réunion de deux plans d’eau a été censuré, mais la cassation ne portait que sur l’absence d’autorisation préalable, non sur la qualification de « réparations avantageuses » (Civ. 3e, 7 mai 2025, n° 23-50.032, préc.). À noter que la gêne peut aussi provenir du fonds dominant (Civ. 3e, 18 janv. 2023, n° 22-10.700, D. 2023. 118 ; RTD civ. 2023. 413, obs. F. Masson ) ou d’une contrainte réglementaire (Civ. 3e, 25 janv. 2024, n° 22-16.920, préc.). L’arrêt s’inscrit pleinement dans ce mouvement : l’origine de la gêne est indifférente, seule compte sa réalité.
Cette indifférence doit être approuvée. La fixité protège le fonds dominant contre une diminution de son utilité. Elle n’a pas pour fonction de cristalliser l’exploitation du fonds servant dans l’état où elle se trouvait lors de la constitution. Exiger une cause extérieure reviendrait à interdire toute évolution du fonds grevé, alors même que le fonds dominant n’en souffrirait aucun dommage. Le droit de l’enclave offre un parallèle : l’acquisition en connaissance de cause d’un terrain enclavé ne prive pas du passage, le juge devant rechercher si la construction projetée constitue une utilisation normale du fonds (Civ. 3e, 17 avr. 1991, n° 89-20.680, D. 1991. 312 , obs. A. Robert ). De même, une construction conforme aux règles d’urbanisme a pu exclure le grief d’enclave volontaire (Civ. 3e, 25 juin 1997, n° 95-15.772). Dans les deux matières, la volonté du propriétaire n’est pas disqualifiante en soi. Les propositions de l’Association Henri Capitant allaient dans le même sens, en visant des « conditions nouvelles de fait ou de droit » et l’« usage normal » du fonds servant (Propositions de réforme du livre II du code civil, 15 mai 2009, art. 621).
Les garde-fous d’une gêne « potestative »
Un risque existe cependant. Une gêne dépendant de la volonté de celui qui l’invoque tend vers la condition potestative, et le titre céderait devant le projet ultérieur d’une partie. Ce risque ne doit pas pour autant être surestimé.
La gêne doit d’abord être « sérieuse », ce qui écarte la simple commodité personnelle. Elle était ici objectivée par un permis d’aménager et les règles d’urbanisme. La formule de l’arrêt, qui vise la seule « volonté », est toutefois plus large que ses faits. Il serait souhaitable que les juges du fond y lisent l’exigence d’un projet sérieux et normal, sur le modèle de l’enclave. L’équivalence de commodité et la charge des frais découragent en outre les demandes de pure opportunité.
Surtout, la jurisprudence sanctionne moins l’origine de la gêne que la manière d’agir. Le fonds servant qui crée un lac artificiel sur l’assiette (Civ. 3e, 8 juill. 2009, n° 08-15.763, préc.) ou en reprend la possession exclusive (Civ. 3e, 10 sept. 2020, n° 19-11.590, AJDI 2020. 860 ; RTD civ. 2021. 167, obs. W. Dross ) ne peut invoquer l’article 701, alinéa 3, et ne retrouve cette faculté qu’en rétablissant l’assiette d’origine (Civ. 3e, 18 janv. 2023, n° 22-10.700, préc.). L’affaire du lac artificiel présentait pourtant une configuration proche de celle de 2026 : un projet d’aménagement du fonds servant incompatible avec l’assiette primitive. Ce qui les distingue n’est pas le projet, mais le recours préalable au juge. En d’autres termes, le propre fait n’est pas disqualifiant lorsqu’il prend la forme d’un projet soumis au juge ; il l’est lorsqu’il prend celle d’un fait accompli. On regrettera seulement que l’arrêt, qui mentionne d’ailleurs par lapsus les propriétaires « du fonds servant » là où il visait ceux du fonds dominant (§ 11), n’ait pas explicité l’exigence de normalité du projet. Sous cette réserve, la solution mérite l’approbation. Elle concilie la permanence des servitudes et les mutations foncières. Le propriétaire du fonds servant demeure libre de faire évoluer son fonds et de déployer de nouveaux projets, sans pour autant priver le fonds dominant de l’utilité qui fait la substance de son droit.
par Nicolas Kilgus, Professeur à l'Université de Strasbourg et Avocat au barreau de Strasbourg
Civ. 3e, 1er oct. 2026, FS-B, n° 25-13.283
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