Transfert d’entreprise : le barème d’indemnisation s’applique au licenciement privé d’effet
Il résulte de l’article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, que le salarié licencié à l’occasion du transfert de l’entité économique dont il relève, et dont le licenciement est ainsi dépourvu d’effet, peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail ou demander à la société qui l’a licencié réparation du préjudice résultant de la rupture.
Lorsque la perte d’emploi résulte à la fois de l’ancien employeur, qui a pris l’initiative d’un licenciement dépourvu d’effet, et du nouvel exploitant, qui a refusé de poursuivre le contrat de travail ainsi rompu, le salarié peut diriger son action contre l’un ou l’autre, sauf un éventuel recours entre eux.
En l’absence de texte spécial, les conséquences dommageables, résultant de cette éviction et de la perte de l’emploi, sont réparées conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail. Doit en conséquence être censuré l’arrêt qui condamne le repreneur à verser à la salariée licenciée une indemnité en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail aux motifs que les conséquences d’un licenciement privé d’effet dans le cadre de la méconnaissance de l’article L. 1224-1 du code du travail, sont similaires à celles d’un licenciement nul s’agissant de la possibilité offerte au salarié de demander au cessionnaire sa réintégration et la poursuite du contrat de travail, sans que le seul refus de ce dernier puisse y faire obstacle, alors qu’il appartenait seulement à la cour d’appel d’apprécier la situation concrète de la salariée pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l’article L. 1235-3 du code du travail.
Depuis les arrêts Guermonprez (Soc. 20 janv. 1998, n° 95-40.812 P, Dr. soc. 1998. 297, obs. R. Vatinet 
; ibid. 1019, note M. Henry ), Maldonado (Soc. 20 mars 2002, n° 00-41.651 P, D. 2003. 28 ; ibid. 2002. 2096, obs. M.-C. Escande-Varniol ; ibid. 2003. 14, chron. G. Pignarre ; Dr. soc. 2002. 516, note A. Mazeaud ) et Voisin (Soc. 11 mars 2003, n° 01-41.842, D. 2003. 945, et les obs. ; Dr. soc. 2003. 474, rapp. P. Bailly ; ibid. 482, note A. Mazeaud ), mystérieux demeurent « les effets du licenciement "sans effet" dans le transfert d’entreprise », pour reprendre la célèbre expression du professeur Morvan (P. Morvan, Les effets du licenciement « sans effet » dans le transfert d’entreprise, Dr. soc. 2013. 135 ; du même auteur, Restructurations en droit social, LexisNexis, 4e éd., p. 187 s.). C’est ce mystère que tente de résoudre l’arrêt du 21 janvier 2026 de la chambre sociale de la Cour de cassation.
En l’espèce, une salariée a été engagée en qualité de secrétaire comptable le 5 mai 1997 par une première société qui, le 31 juillet 2019, a cédé son fonds à une autre société. Licenciée pour motif économique par la société cédante le 30 septembre 2019, la salariée a saisi la juridiction prud’homale de demandes dirigées contre les entreprises cédante et cessionnaire au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail. Condamnée en appel à indemniser le licenciement « privé d’effet », l’entreprise cessionnaire a formé un pourvoi en cassation et la salariée a demandé que soit transmise une question à la Cour de justice de l’Union européenne concernant les caractères effectif, proportionné et dissuasif de la sanction applicable. Les questions posées concernent l’applicabilité et l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail, sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou de l’article L. 1235-3-1, sur le licenciement atteint de nullité. Depuis l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations du travail ayant adopté le barème d’indemnisation, avec un plancher et un plafond, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, écarté en cas de nullité du licenciement, l’enjeu est de taille. Avec son arrêt du 21 janvier 2026, la Cour de cassation confirme la privation d’effet du licenciement prononcé à l’occasion d’un transfert d’entreprise en violation du maintien impératif du contrat de travail par le nouvel employeur ; elle innove en appliquant l’article L. 1235-3 du code du travail à l’indemnisation d’un tel licenciement, lorsqu’un salarié ne sollicite pas la poursuite de son contrat avec le repreneur. Se dessine alors un régime sui generis du licenciement « privé d’effet ».
Confirmation de la privation d’effet du licenciement prononcé à l’occasion d’un transfert
Textes. Aux termes de l’article L. 1224-1 du code du travail, « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». L’article 3, 1, de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements prévoit que « les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire » ; l’article 4.1 ajoute que « le transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire ».
Jurisprudence européenne. En application de la précédente directive 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977, remplacée par celle du 12 mars 2001, la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que « les règles de la directive, et notamment celles relatives à la protection des travailleurs contre le licenciement en raison du transfert, doivent être considérées comme impératives » (CJCE 12 mars 1998, Jules Dethier Équipement SA c/ Jules Dassy et Sovam SPRL, aff. C-319/94, pt 40, D. 1998. 92 ; 10 févr. 1988, Daddy’s Dance Hall, aff. 324/86, pt 14) ; « les travailleurs dont le contrat ou la relation de travail ont pris fin avec effet à une date antérieure à celle du transfert, en violation de l’article 4, paragraphe 1, « doivent être considérés comme étant toujours employés de l’entreprise à la date du transfert avec la conséquence, notamment, que les obligations de l’employeur à leur égard sont transférées de plein droit du cédant au cessionnaire » (CJCE 12 mars 1998, aff. C-319/94, préc., pt 35 ; 15 juin 1988, Bork International e.a., aff. 101/87, pt 18) ; il en résulte que « le contrat de travail de la personne licenciée irrégulièrement peu de temps avant le transfert doit être considéré comme encore existant vis-à-vis du cessionnaire, même si le travailleur licencié n’a pas été repris par ce dernier après le transfert d’entreprise » (CJCE 12 mars 1998, préc., pt 41) et que « les travailleurs irrégulièrement licenciés par le cédant peuvent se prévaloir vis-à-vis de ce dernier de l’irrégularité dudit licenciement » (pt 42).
Jurisprudence nationale. Les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail sont d’ordre public (Soc. 13 juin 1990, n° 86-45.216 ; 22 juin 1993, n° 90-44.705 ; Cass., ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 04-14.788, D. 2006. 1954 , obs. A. Lienhard ; Dr. soc. 2006. 1064, obs. A. Mazeaud ; RDT 2006. 388, obs. P. Waquet ). Par conséquent, « le transfert d’une entité économique autonome entraîne de plein droit le maintien, avec le nouvel employeur, des contrats de travail qui y sont attachés et prive d’effet les licenciements prononcés par le cédant pour motif économique » (Soc. 11 mars 2003, n° 01-41.842, préc.). Avec l’arrêt Maldonado, en application de l’article L. 1224-1 du code du travail, « interprété à la lumière de la directive », la Cour de cassation a jugé que « le salarié licencié à l’occasion du transfert de l’entité économique dont il relève, et dont le licenciement est ainsi dépourvu d’effet, peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail ou demander à la société qui l’a licencié réparation du préjudice résultant de la rupture et que lorsque la perte d’emploi résulte à la fois de l’ancien employeur, qui a pris l’initiative d’un licenciement dépourvu d’effet, et du nouvel exploitant, qui a refusé de poursuivre le contrat de travail ainsi rompu, le salarié peut diriger son action contre l’un ou l’autre, sauf un éventuel recours entre eux » (Soc. 20 mars 2002, n° 00-41.651, préc. ; 19 janv. 2011, n° 09-72.317). Parallèlement, si le nouvel employeur a omis de reprendre les salariés et que l’ancien employeur décide de les licencier pour motif économique postérieurement au transfert, les licenciements sont sans effet car prononcés par un tiers qui n’est plus l’employeur (C. civ., art. 1199) ; le salarié peut donc demander la poursuite du contrat avec le nouvel employeur (Soc. 12 févr. 1991, n° 88-41.373 P) ; le salarié peut aussi préférer agir contre celui qui a prononcé le licenciement (Soc. 31 oct. 2013, n° 12-18.226).
L’option du salarié, entre la poursuite du contrat à l’égard du nouvel employeur ou l’indemnisation à l’égard de l’ancien employeur, est librement exercée. Toutefois le changement d’employeur s’impose au salarié « lorsque le cessionnaire l’informe, avant l’expiration du préavis [qu’il soit ou non exécuté], de son intention de poursuivre, sans modification, le contrat de travail » ; il ne peut pas alors se prévaloir des conséquences du licenciement (Soc. 11 mars 2003, n° 01-41.842, préc. ; 4 mai 2011, n° 10-15.393, inédit, Dr. soc. 2011. 997, obs. A. Mazeaud ; RJS 7/2011, n° 581).
Au-delà du préavis, le salarié peut préférer agir uniquement contre l’employeur d’origine ; « seul le cédant est tenu aux indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sauf à établir une collusion frauduleuse entre le cédant et le cessionnaire ou encore la volonté de faire échec au transfert » (Soc. 4 juill. 2012, n° 10-26.504 P, Dr. soc. 2012. 948, obs. A. Mazeaud ). Si le salarié le souhaite, « le cessionnaire est tenu de poursuivre le contrat de travail ainsi rompu », nonobstant l’absence de collusion frauduleuse (Soc. 22 sept. 2015, n° 13-26.032 P, Dalloz actualité, 1er oct. 2015, obs. M.-C. Montecler ; AJDA 2015. 1774 ; ibid. 2334 , note M.-C. Montecler ; D. 2015. 1959 ; JA 2015, n° 527, p. 10, obs. D. Castel ; AJFP 2016. 23, et les obs. ; AJCT 2016. 119, obs. A. Aveline ; Dr. soc. 2015. 1025, obs. J. Mouly ; ibid. 2016. 9, chron. S. Tournaux ) ; en cas de refus, le salarié peut saisir le juge prud’hommal, le cas échéant en référé, pour obtenir sa réintégration et le paiement des salaires. En cas de poursuite, le salarié ne peut pas agir contre le cédant pour solliciter la réparation du préjudice causé par la perte de l’emploi (Soc. 4 juill. 2012, n° 10-26.504, Dr. soc. 2012. 948, obs. A. Mazeaud ).
Si le cessionnaire refuse la poursuite du contrat, le salarié licencié « peut exiger du cessionnaire qu’il l’indemnise des conséquences de la perte de son emploi » (Soc. 28 sept. 2011, n° 10-30.021). Dans cette hypothèse, le salarié est en droit d’agir contre le cédant et/ou le cessionnaire ; una electa via, si le salarié a « fait le choix d’agir contre le cédant pour obtenir l’indemnisation du préjudice lié au licenciement dont il avait pris l’initiative » et que l’indemnisation lui a été accordée, l’intéressé ne peut pas « prétendre obtenir du cessionnaire la réparation du même préjudice » (Soc. 16 déc. 2008 n° 07-43.862, inédit, RJS 2/2009, n° 142). Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation rappelle que, si le cessionnaire a refusé expressément de reprendre le salarié, il contribue au préjudice subi par le salarié de la perte de son emploi, lui et le cédant doivent « être condamnés in solidum » (Soc. 12 avr. 2005, RJS 6/2005, n° 603) ; le salarié peut diriger son action contre l’un et l’autre, « sauf éventuel recours entre eux » (Soc. 13 mai 2009, n° 08-41.434, inédit, RJS 7/2009, n° 611 ; sur la compétence du juge prud’hommal, v. Soc. 10 avr. 2008, n° 07-41.101, inédit, RJS 6/2008, n° 643).
Nouveauté sur l’indemnisation du licenciement privé d’effet à l’occasion d’un transfert
Nul ou sans cause réelle et sérieuse. Lorsque le salarié opte pour l’indemnisation de son préjudice de perte d’emploi, l’analyse de l’expression « privé d’effet » oscillait en doctrine entre licenciement atteint de nullité ou sans cause réelle et sérieuse (P. Bailly, Licenciement et L. 122-12 : nullité ou inefficacité ?, SSL 2005, suppl. au n° 1225, p. 35). Certains arrêts semblaient retenir la nullité (Soc. 15 déc. 1998, Bull. civ. V, n° 549), d’autres l’absence de cause réelle et sérieuse (v. Soc. 4 juin 2003, n° 01-40.721 ; 31 oct. 2013, n° 12-18.226, préc.). Avec la réforme issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018, les causes de nullité énoncées à l’article L. 1235-3-1 du code du travail sont textuelles et limitatives. Or, aucun texte ne sanctionne par la nullité la violation de l’article L. 1224-1 du code du travail. L’arrêt du 21 janvier 2026 met fin à ce débat emblématique.
Indifférence du droit européen. La salariée, en l’espèce, a décidé de mobiliser la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 pour défendre la théorie de la nullité en soulevant la question préjudicielle suivante : « Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui prévoient que lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis, mais que, si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau, permettent-elles de garantir la portée et l’efficacité du droit européen et de s’assurer que les violations de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 […] soient sanctionnées dans des conditions de fond et de procédure analogues à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaires et qui, en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné et dissuasif ? » Cet argument n’est pas sans rappeler la position retenue par les juges en application d’autres directives de lutte contre les discriminations : « la rigueur des sanctions doit être en adéquation avec la gravité des violations qu’elles répriment, notamment en assurant un effet réellement dissuasif, tout en respectant le principe général de proportionnalité », ce qui exclut « une sanction purement symbolique » ou dérisoire (CJUE 25 avr. 2013, Accept, aff. C‑81/12, AJDA 2013. 1154, chron. M. Aubert, E. Broussy et H. Cassagnabère ; D. 2013. 1137 ; ibid. 2014. 1115, obs. P. Lokiec et J. Porta ; CJCE 10 juill. 2008, aff. C-54/07, D. 2008. 3038, obs. F. Muller et M. Schmitt ; RSC 2009. 197, obs. L. Idot ) mais suppose soit d’assurer l’exécution forcée avec la réintégration du salarié licencié pour motif discriminatoire, soit « de compenser intégralement les préjudices effectivement subis » (CJUE 17 déc. 2015, Arjona Camacho, aff. C-407/14). Dans un arrêt du 6 novembre 2024, la Cour de cassation a ainsi jugé qu’ « il résulte de la combinaison des articles L. 1225-71 et L. 1235-3-1 du code du travail, interprétée à la lumière des articles 10 de la directive 92/85/CEE du Conseil du 19 octobre 1992 et 18 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, que la salariée, qui n’est pas tenue de demander sa réintégration, a droit, outre les indemnités de rupture et une indemnité au moins égale à six mois de salaire réparant intégralement le préjudice subi résultant du caractère illicite du licenciement, aux salaires qu’elle aurait perçus pendant la période couverte par la nullité » (Soc. 6 nov. 2024, n° 23-14.706, Dalloz actualité, 21 nov. 2024, obs. L. Malfettes ; D. 2024. 1960 ).
Cependant la Cour de cassation écarte le renvoi de la question aux motifs suivants : « la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 n’impose aucune obligation particulière à la charge des États membres en termes d’indemnisation du licenciement du salarié ne sollicitant pas la poursuite de son contrat de travail avec le cessionnaire » ; il en résulte que « la sanction consistant à considérer le licenciement dépourvu d’effet, en ce qu’il n’est pas de nature à empêcher le changement d’employeur, permet de garantir l’effectivité de la directive, en reconnaissant au salarié le droit d’exiger la poursuite du contrat de travail ou la réparation du préjudice né de son éviction effective de l’entreprise, tant de l’employeur qui l’a licencié, que du cessionnaire qui a refusé de poursuivre le contrat ». Les violations en matière de transfert d’entreprise ne sont pas aussi graves que celles en matière de discrimination.
Application du barème d’indemnisation. En réponse au pourvoi de l’employeur, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel : « En l’absence de texte spécial, les conséquences dommageables, résultant de cette éviction et de la perte de l’emploi, sont réparées conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail ». Les juges du fond ne pouvaient pas déclarer que « l’indemnisation d’un licenciement privé d’effet telle qu’appliquée dans le droit français par référence à l’article L. 1235-3 du code du travail instaurant un plafonnement des indemnités n’est pas conforme au droit de l’Union européenne ».
Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail. Il appartenait aux juges du fond « seulement d’apprécier la situation concrète de la salariée pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l’article L. 1235-3 du code du travail ». En application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile, la Cour de cassation a estimé qu’il est, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, qu’elle statue au fond. La société employait au moins onze salariés au moment des licenciements et la salariée, qui présentait vingt-deux années d’ancienneté, pouvait prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre trois mois et seize mois et demi de salaires, avec un salaire moyen mensuel de 3 492 €. Compte tenu de ces éléments, la Cour fixe le préjudice à hauteur de la somme de 57 618 €, soit seize mois et demi, ce qui est le maximum, sans que l’on sache quels éléments ont emporté la conviction des juges.
par Yannick Pagnerre, Professeur agrégé des facultés de droit, Université Evry Paris-Saclay et Krys Pagani, Professeur associé, Université Evry Paris-Saclay, Avocat associé
Soc. 21 janv. 2026, F-B, n° 24-21.142
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