Travail dissimulé et solidarité financière du donneur d’ordre : une double garantie pour l’URSSAF

27.06.2025

Le donneur d’ordre qui méconnaît les obligations de vigilance énoncées à l’article L. 8222-1 du code du travail est tenu solidairement au paiement des cotisations obligatoires, pénalités et majorations dues par son sous-traitant qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé : dans ce cadre l’URSSAF peut choisir de ne poursuivre que le donneur d’ordre sans avoir à mettre en cause son sous-traitant ni les travailleurs concernés. Si le donneur d’ordre peut invoquer, à l’appui de sa contestation, les irrégularités entachant le redressement opéré à l’encontre de son cocontractant du chef du travail dissimulé, il ne peut, en revanche, opposer à l’organisme de recouvrement celles entachant la mise en demeure délivrée à son sous-traitant.

Le recours, sciemment, par négligence ou absence de vigilance, à un sous-traitant exerçant un travail dissimulé autorise l’URSSAF à réclamer au donneur d’ordre ou au maître d’ouvrage les sommes dues par l’auteur d’un travail dissimulé avec lequel il avait contracté au titre de la solidarité financière (C. trav., art. L. 8222-2 et L. 8222-5).

L’étendue de la solidarité et son automaticité justifièrent la transmission d’une QPC par le Conseil d’État, interrogeant le Conseil constitutionnel sur le fait que la solidarité financière pourrait être regardée comme une sanction ayant le caractère d’une punition portant atteinte aux principes de responsabilité personnelle, de personnalité des peines, de proportionnalité et d’individualisation des peines, à la présomption d’innocence et au droit de propriété (CE 5 juin 2015, n° 386430, Dalloz actualité, 26 juin 2015, obs. B. Ines). Les dispositions de l’article L. 8222-2 du code du travail sont conformes à la Constitution, répondit le Conseil constitutionnel, sous réserve qu’elles n’interdisent pas au donneur d’ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l’exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que les pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu (Cons. const. 31 juill. 2015, n° 2015-479 QPC, D. 2016. 1346 , note B. Girard ; Constitutions 2015. 569, chron. F. Duquesne ; RSC 2015. 889, obs. A. Cerf-Hollender ).

Dans la décision commentée, un donneur d’ordre insuffisamment vigilant tentait justement de contester de la régularité de la procédure de mise en œuvre de la solidarité financière et le bien-fondé des sommes mises à sa charge : il contestait ainsi une procédure dans laquelle il était seul mis en cause et où la communication de la mise en demeure adressée par l’URSSAF à son cocontractant lui avait été refusée. Sans succès… la deuxième chambre civile rappelant l’autonomie du mécanisme de solidarité financière qui constitue pour l’URSSAF une double garantie : garantie de paiement au titre de laquelle elle peut poursuivre le donneur d’ordre seul, mais aussi garantie contre ses propres errements.

Une garantie de recouvrement

En application de l’article L. 8222-2 du code du travail, le donneur d’ordre qui manque à son obligation de vigilance est tenu solidairement avec son cocontractant qui a fait l’objet d’un procès-verbal de travail dissimulé au paiement, notamment, des cotisations, pénalités et majorations dues par celui-ci à l’URSSAF.

Cette obligation de vigilance suppose que le donneur d’ordre soit en mesure de produire, pour toute la durée du contrat, l’attestation de vigilance prévue à l’article L. 243-15 du code de la sécurité sociale (et non une simple attestation sur l’honneur fournie par le sous-traitant, Civ. 2^e, 5 déc. 2024, n° 22-21.152, D. 2024. 2114 ; Dr. soc. 2025. 72, étude R. Salomon ). La remise des attestations de vigilance n’est qu’une présomption qui ne joue pas lorsque les déclarations mentionnées sur ces documents sont incohérentes (Civ. 2^e, 30 janv. 2025, n° 22-19.808). Dans le cas d’espèce, la décision de la cour d’appel (Amiens, 6 oct. 2022, n° 20/04302) révèle qu’il était reproché au donneur d’ordre de ne produire que des attestations incohérentes et ne couvrant pas l’intégralité de la période d’exécution du contrat.

Ce donneur d’ordre insuffisamment vigilant reprochait aux juges du fond d’avoir confirmé les mises en demeure portant sur la solidarité financière sans avoir mis en cause ni le sous-traitant ni les travailleurs concernés. Or, la Cour de cassation rappelle, qu’en application de l’article 1203 du code civil (devenu l’art. 1313 du même code) « le créancier peut demander le paiement au débiteur solidaire de son choix » : solidaire, mais solitaire !

Dans sa décision précitée du 31 juillet 2015, le Conseil constitutionnel avait refusé de qualifier la solidarité financière de « punition » en estimant qu’il ne s’agit que d’une garantie pour les recouvrement des créances du Trésor public et des organismes de protection sociale au motif que, conformément aux règles de droit commun en matière de solidarité, le donneur d’ordre qui s’est acquitté du paiement des sommes exigées dispose d’une action récursoire contre le débiteur principal et, le cas échéant, contre les codébiteurs solidaires. Ainsi, la « mise en cause » du cocontractant intervient dans le cadre de cette action récursoire, ce qui peut être bien tardif.

La Cour indique également que la juridiction de la sécurité sociale n’était pas saisie d’un conflit d’affiliation, mais de la contestation de la mise en œuvre de la solidarité financière. Or, dans ce cadre, les juges ne sont pas tenus d’appeler en la cause le sous-traitant ni les travailleurs présentés comme les salariés de ce dernier. La Cour distingue clairement le litige portant sur la qualification des relations de travail liant les travailleurs au sous-traitant de celui opposant l’URSSAF au donneur d’ordre dans le cadre de solidarité financière : ce faisant elle limite la possibilité pour le donneur d’ordre de remettre en cause efficacement les constatations du procès-verbal de travail dissimulé. Cette dualité de procédure renforce la garantie de l’URSSAF qui peut même aboutir à la protéger de ses propres errements.

Une garantie contre elle-même

La mise en œuvre de la solidarité financière du donneur d’ordre est subordonnée à l’établissement d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé à l’encontre du cocontractant (Civ. 2^e, 26 nov. 2015, n° 14-23.851 P, D. 2015. 2509 ; 26 mai 2016, n° 15-17.556). Bien que ce procès-verbal soit la cause de la mise en œuvre de la solidarité financière, les URSSAF renâclent à le transmettre. La Cour de cassation considère d’ailleurs que le procès-verbal n’a pas à être communiqué au donneur d’ordre préalablement à la mise en œuvre de la solidarité financière (Civ. 2^e, 13 oct. 2011, n° 10-19.386 ; 28 mai 2020, n^os 19-14.862 et 19-14.863). Tout au plus, l’URSSAF doit le produire en cas de contestation devant la juridiction de sécurité sociale par le donneur d’ordre de l’existence ou du contenu de ce document (Civ. 2^e, 8 avr. 2021, n° 19-23.728 P, D. 2021. 749 ; ibid. 1795, chron. G. Guého, O. Talabardon, F. Jollec, E. de Leiris, S. Le Fischer et T. Gauthier ; Dr. soc. 2021. 726, chron. R. Salomon ; 23 juin 2022, n° 20-22.128 P, Dr. soc. 2023. 265, étude R. Salomon ). C’est à cette interprétation purement formaliste du principe du contradictoire que le donneur d’ordre se heurta dans l’espèce considérée : il ne pouvait tirer argument de l’absence de communication du procès-verbal, celui-ci lui ayant été communiqué en cause d’appel. La jurisprudence est bien plus sévère avec le cotisant qui communique tardivement les éléments nécessaires à la vérification des règles d’assujettissement (Civ. 2^e, 24 nov. 2016, n° 15-20.493 ; 7 janv. 2021, n° 19-19.395).

Le donneur d’ordre essaya alors d’appliquer ce raisonnement à la communication de la mise en demeure adressée à son cocontractant. Suivant la décision du Conseil constitutionnel du 31 juillet 2015 (Cons. const. 31 juill. 2015, n° 2015-479 QPC, préc.), il demandait cette communication afin de pouvoir contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l’exigibilité des sommes mises à sa charge : pas de mise en demeure régulière, pas de redressement ; pas de redressement, pas de solidarité. Tel n’est pas le raisonnement de la deuxième chambre civile selon laquelle : « si le donneur d’ordre peut invoquer, à l’appui de sa contestation de la solidarité financière, les irrégularités entachant le redressement opéré à l’encontre de son cocontractant du chef du travail dissimulé, il ne peut, en revanche, opposer à l’organisme de recouvrement celles entachant la mise en demeure délivrée, le cas échéant, à son sous-traitant, dès lors que la mise en demeure notifiée, en application de l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale, par cet organisme à l’issue des opérations de contrôle et de redressement, constitue la décision de recouvrement à l’encontre de son destinataire. En conséquence, l’éventuelle irrégularité de cet acte ne constitue pas une exception commune que le donneur d’ordre peut opposer à l’URSSAF ». La communication de la mise en demeure adressée au sous-traitant n’est donc pas justifiée car le donneur d’ordre ne pourrait se prévaloir d’une éventuelle irrégularité de celle-ci. Il est vrai que l’irrégularité de cette mise en demeure ne justifie en rien l’absence de vigilance du donneur d’ordre. Toutefois, la solidarité financière, outre une garantie de recouvrement, offre ainsi à l’URSSAF une seconde garantie : une garantie contre ses propres irrégularités dans la procédure de recouvrement contre le sous-traitant.

par Benoît Dorin, Avocat associé, CW associés

Civ. 2^e, 5 juin 2025, F-B, n° 22-23.817