Troisième étude de l’Autorité de la concurrence sur le programme de clémence : le bilan de l’attractivité

29.01.2026

Pour sa première publication de l’année 2026, l’Autorité de la concurrence propose une évaluation du programme de clémence à l’aune des réponses apportées par un panel d’avocats spécialistes.

Dans la lignée des deux précédentes études de 2014 et 2018, elle esquisse les principaux facteurs incitant les entreprises à solliciter la clémence auprès de l’Autorité. Si le potentiel de réduction d’amende et le risque de détection du cartel occupent toujours une place prépondérante, les politiques de compliance menées par les entreprises ont pris une importance croissante. L’étude analyse également les effets de plusieurs évolutions législatives et réglementaires sur l’attractivité du programme de clémence.

Créé en 2001 (Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, art. 73) et actuellement prévu par le IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, le programme de clémence permet à une ou plusieurs entreprises participantes à une entente (C. com., art. L. 420-1) d’obtenir une exonération ou une réduction du montant des sanctions pécuniaires susceptibles d’être prononcées par l’Autorité de la concurrence en contrepartie de l’aide apportée pour mettre à jour l’existence d’un cartel ainsi que l’étendue des pratiques prohibées (M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Droit de la concurrence, 2^e éd., Dalloz, coll. « Précis », p. 190 s.).

Ainsi, une entreprise qui fournit les éléments permettant de mettre en évidence une entente qui n’avait pas été découverte ou qui avait été insuffisamment caractérisée (C. com., art. R. 464-5-1, I, 3°, a) et b) peut espérer obtenir une exonération totale de l’amende, dont le montant maximal encouru est de 10 % du chiffre d’affaires annuel (C. com., art. L. 464-2, I). À cette hypothèse dite de « premier rang », s’ajoute celle de « second rang », qui désigne les cas dans lesquels une entreprise fournit des éléments nouveaux apportant « une valeur ajoutée significative » (C. com., art. R. 464-5-2, I, 3°) concernant une entente connue des autorités suite, par exemple, à une opération de visite et de saisie. Les entreprises peuvent ainsi, selon leur ordre d’arrivée, espérer une exonération partielle qui n’excèdera pas, en principe, 50 % (Aut. conc., Communiqué de procédure du 15 déc. 2023 relatif au programme de clémence français, pts 17 s.).

Une efficacité avérée

Cette invention américaine a notamment été réceptionnée par la Commission européenne en 1996 et s’est depuis imposée comme une faculté centrale des Autorités nationales de concurrence. Elle repose sur l’idée simple de créer un climat de suspicion au sein du cartel. À la menace extérieure d’un contrôle des autorités de concurrence, s’ajoute une menace intérieure, à savoir la trahison d’une des parties à l’entente, rendue d’autant plus plausible qu’elle est généralement le choix économiquement le plus avantageux pour la première entreprise dénonciatrice (É. Combes, Économie et politique de la concurrence, 2^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 185).

Cette porte de sortie « par le haut » pour les entreprises s’est surtout imposée comme un formidable moyen pour les autorités de concurrence d’obtenir le démantèlement de cartels (v. en ce sens, OCDE, Competition Trends 2025, p. 22). En France, depuis sa création, le programme de clémence a été mobilisé dans une vingtaine d’affaires. L’Autorité de la concurrence n’hésite pas à inviter les dirigeants d’entreprises à « gagner la course à la clémence » (Aut. conc., Qu’est-ce que le programme de clémence ?) dans sa communication institutionnelle, tout comme elle ne manque pas de rappeler les avantages du programme dans les communiqués de presse relayant les décisions de sanction obtenues avec son concours. Elle a depuis longtemps multiplié les canaux par lesquels une demande de clémence peut lui être adressée. À côté de la visite dans les locaux de l’Autorité coexistent les voies postale, téléphonique et, plus récemment, électronique. Enfin, elle dispose depuis 2011 d’un « conseiller clémence » qui permet aux entreprises de se rapprocher informellement et, le cas échéant, de manière anonyme de l’Autorité avant le dépôt d’une demande.

Depuis 2016, l’Autorité de la concurrence a reçu en moyenne quatre demandes de clémence par an, mais ce chiffre est en forte augmentation depuis 2023 (Aut. conc., Annexe du rapport annuel 2024, l’Autorité a été saisie de 6 demandes en 2023, et de 11 demandes en 2024). L’étude commentée vise à actualiser les constats des précédentes, publiées en 2014 et 2018, dans le but de mieux comprendre les ressorts incitant les entreprises à solliciter ou non le bénéfice de la clémence afin d’adapter tant la posture de l’Autorité que le cadre juridique qui entoure cet outil auquel elle affirme une nouvelle fois son attachement.

Une procédure simplifiée

L’étude se penche sur les nombreuses modifications touchant au programme de clémence qui ont d’ailleurs justifié l’actualisation du communiqué de procédure le 15 décembre 2023. La principale évolution est l’abandon de l’avis de clémence (C. com., art. L. 464-2, II, tel qu’issu de l’art. 73 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques). Cet avis était adopté par le collège de l’Autorité de la concurrence sur proposition du rapporteur général après l’instruction de la demande et à la suite d’une séance en présence de l’entreprise demanderesse. L’avis comportait les conditions d’octroi de l’exonération ainsi que son taux. Il revenait ensuite au collège de l’Autorité, au stade de l’examen de l’affaire au fond, de vérifier la réunion de ces conditions et d’accorder l’exonération correspondante (Aut. conc., Communiqué de procédure du 3 avr. 2015 relatif au programme de clémence française, pts 41 et 42).

Cet avis de clémence était source de lourdeur, la procédure pouvant s’étaler sur de longs mois selon la complexité de l’affaire, ce qui représentait autant de temps durant lequel l’entreprise demeurait incertaine quant à l’issue de sa demande. C’est à l’occasion de la transposition de la directive ECN + (Dir. [UE] 2019/1 du 11 déc. 2018, transposée par l’art. 37 de la loi n° 2020-1508 du 3 déc. 2020, Dalloz actualité, 10 déc. 2020, obs. X. Delpech), premier texte européen harmonisant la procédure de clémence, que le législateur français a substitué un nouveau système fondé sur l’envoi d’une lettre par le rapporteur général.

Dorénavant, après l’instruction de la demande, le rapporteur général se bornera à envoyer une lettre à l’entreprise demanderesse qui comporte au moins trois informations (Aut. conc., Communiqué de procédure du 15 déc. 2023 relatif au programme de clémence français, pt 40) : son éligibilité à une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires, son rang d’arrivée parmi les entreprises ayant déjà sollicité la clémence dans le cadre de l’entente dénoncée, et les conditions légales d’octroi de l’exonération qui doivent être vérifiées par le collège de l’Autorité à l’occasion de sa décision de sanction.

Cette nouvelle procédure abaisse largement le formalisme inhérent à la clémence. Elle économise un temps précieux pour les entreprises, mais surtout pour le collège, qui n’est plus tenu d’organiser une séance avec les entreprises demanderesses. Elle est aussi de nature à libérer le collège au stade de la détermination de la sanction. En effet, l’avis de clémence comportait notamment le taux d’exonération auquel l’entreprise de second rang pouvait prétendre. À l’occasion de l’examen de l’affaire au fond, si l’entreprise avait effectivement respecté les conditions énoncées dans l’avis de clémence, le collège de l’Autorité lui accordait généralement le taux inscrit dans l’avis. Ce n’est que si une ou plusieurs de ces conditions n’étaient pas remplies que le collège abaissait ce taux.

Désormais, la lettre du rapporteur général ne donne pas une estimation précise du taux d’exonération, le rang d’arrivée de l’entreprise permet simplement à cette dernière de connaître la fourchette de réduction qui pourra être décidée par le collège. Cette évolution est aussi logique avec la temporalité qui est celle du démantèlement des cartels. Le programme de clémence intervient au stade de l’enquête, qui peut s’étaler sur plusieurs années. Il paraît donc à-propos de réduire le délai à l’issue duquel une entreprise obtient, sur le principe, la clémence, mais aussi de désengager le collège sur le taux accordé aux entreprises de second rang. De cette manière, le collège fixera le taux définitif en toute fin de procédure, au moment de l’élaboration de la sanction. Elle dispose donc du recul nécessaire pour apprécier finement la contribution des entreprises à la découverte des pratiques.

Cette évolution permet à l’entreprise d’obtenir une réponse plus rapide sur son éligibilité à la clémence, mais elle s’accompagne, en contrepartie, d’une incertitude quant au taux d’exonération qui lui sera appliqué s’il s’agit d’une entreprise de second rang. Cette réduction toute relative de la sécurité juridique a beau être déplorée par une petite minorité des avocats interrogés, une écrasante majorité salue la réduction du formalisme qui résulte de cette réforme.

Des facteurs d’incitation stables

Les trois études publiées par l’Autorité depuis 2014 ont toutes eu pour objet de mesurer les facteurs qui incitent ou découragent les entreprises à solliciter la mise en œuvre du programme de clémence. Les personnes interrogées sont ainsi invitées à noter sur dix l’importance des raisons proposées par l’Autorité de la concurrence. Sur ce point, le cru de 2026 ne révèle pas d’évolutions majeures.

Sans surprise, la principale raison pour laquelle les entreprises sont susceptibles de solliciter la clémence est la réduction d’amende, évaluée à dix par les interrogés. La seconde raison qui pousse une entreprise à demander la clémence est la réalisation d’une opération de visite et de saisie par l’Autorité de la concurrence, qui est évaluée à neuf. Viennent ensuite trois raisons qui reçoivent toutes une évaluation de huit, à savoir le risque de détection, l’ouverture d’une enquête et le dépôt d’une demande de clémence devant une autre autorité de concurrence par l’entreprise. Il est en fait possible de réunir ces quatre raisons en une, qui tient à l’existence de soupçons ou à la connaissance du cartel par les autorités de concurrence.

Ces chiffres n’ont rien de surprenant et sont cohérents avec les précédentes études. L’attractivité de la clémence réside avant tout dans la réduction du montant de l’amende. Les divers mécanismes déployés par l’Autorité de la concurrence, telles les pratiques de la « clémence plus » (Aut. conc., Communiqué de procédure du 15 déc. 2023 relatif au programme de clémence français, préc., pt 21) ou de cumul du programme de clémence avec la procédure de transaction, sont particulièrement évocateurs en ce sens. Il est non moins surprenant de constater que les entreprises ne sont réellement promptes à demander la clémence que lorsqu’elles disposent d’indices que le cartel est sur le point d’être découvert. Cela est d’ailleurs confirmé par le nombre croissant d’entreprises qui tentent d’obtenir la clémence au sein d’un même cartel.

Les autres raisons avancées doivent, elles, s’analyser comme des considérations secondaires, susceptibles de motiver la demande de clémence, sans pour autant jouer un rôle déterminant. On y retrouve, par exemple, la réputation de l’entreprise ou ses perspectives d’évolution et de position sur le marché, toutes deux notées 3.

La seule évolution notable est celle de la place accordée aux programmes de compliance, lesquels sont censés permettre aux entreprises de détecter et de gérer les risques auxquels elles sont exposées. Si l’adoption d’un tel programme est rarement imposée par la loi en matière de concurrence (Règl. [UE] 2022/1925 du 14 sept. 2022, Dalloz actualité, 16 nov. 2022, obs. R. Moutot), l’Autorité de la concurrence a mené une politique d’incitation proactive. Entre 2012 et 2017, elle a ainsi appliqué une réduction systématique de la sanction pécuniaire prévue dans le cadre de la procédure de transaction contre l’engagement de l’entreprise à adopter un programme de conformité. Si cette politique a depuis été abandonnée par l’Autorité (Aut. conc., Communiqué du 19 oct. 2017 relatif à la procédure de transaction et aux programmes de conformité), c’est pour mieux affirmer qu’il « est du devoir, et de l’intérêt, des acteurs économiques » (Aut. conc., Document-cadre du 24 mai 2022 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence) de s’investir dans la démarche de compliance. Au-delà, la diffusion des exigences de compliance dans des domaines connexes à la concurrence a sans doute contribué à la diffusion de sa culture, mais il ne faut pas exagérer ses apports dans le cadre du programme de clémence.

Un nouveau facteur de dissuasion

L’étude commentée évoque l’avènement progressif d’un facteur de dissuasion du recours à la clémence pour les entreprises, celui de l’augmentation des actions civiles par les victimes des pratiques anticoncurrentielles qui sont révélées par le biais du programme de clémence. Il faut dire que la transposition de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 a grandement facilité le private enforcement et plus particulièrement les actions de « follow-on » introduites par les victimes à la suite d’une décision de l’Autorité de la concurrence (C. com., art. 481-2). Ces procédures civiles sont éminemment moins prévisibles que celles de l’Autorité de la concurrence, qu’il s’agisse du nombre de victimes engageant une action ou du montant des dommages et intérêts effectivement accordés par les juridictions civiles. Dans l’ensemble, le calcul coûts-avantages de la demande de clémence s’avère beaucoup plus complexe pour les entreprises.

Ce risque ne doit pas être négligé, puisque la principale motivation qui préside à une demande de clémence réside dans la réduction du montant de l’amende. De surcroit, le mécanisme d’atténuation de la responsabilité civile prévu par le droit français ne trouve pas grâce aux yeux de plus de deux tiers des répondants. Le code de commerce limite effectivement la protection aux entreprises de premier rang et seulement à l’égard des victimes qui ne sont pas ses cocontractants directs ou indirects. Ainsi, la victime tierce de l’entreprise ayant été intégralement exonérée de la sanction pécuniaire ne peut lui réclamer des dommages et intérêts que si elle n’est pas parvenue, au préalable, à obtenir réparation devant les juridictions civiles à l’encontre des autres entreprises ayant participé au cartel (C. com., art. 481-11). Des répondants suggèrent de s’inspirer d’une proposition soumise par la Monopolkommission au Bundeskartellam qui consiste à prévoir une immunité civile totale pour l’entreprise de premier rang, même à l’égard de ses cocontractants directs et indirects.

Il s’agit là d’une puissante incitation qui pourrait permettre aux autorités de démanteler un plus grand nombre de cartels. Reste à déterminer si l’atteinte de cet objectif louable justifie de remettre purement et simplement en cause, d’une part, le principe de responsabilité de l’entreprise du fait des pratiques anticoncurrentielles et, d’autre part, le principe de responsabilité in solidum des entreprises coupables d’une entente. On rappellera enfin à cet égard qu’en l’état, les entreprises de premier rang peuvent faire usage de leur faculté de conclure des transactions avec les victimes directes et indirectes de leurs pratiques afin de sécuriser un peu plus leurs intérêts financiers dans le cadre de la clémence.

Aut. conc., 3^e étude relative au programme de clémence, 9 janv. 2026

par Antoine Oumedjkane, Maître de conférences en droit public à l’Université de Lille (CRDP – L’ERDP)