Un premier vent de défiance souffle sur le Digital Services Act : Zalando conteste sa qualification de très grande plateforme par la Commission européenne

18.07.2023

L’entreprise allemande Zalando, inscrite par la Commission européenne sur la liste des très grandes plateformes en ligne, intente un recours devant la Cour de justice de l’Union européenne contre la Commission afin de contester cette désignation. Une première tentative de résistance au Digital Services Act qui interroge sur la notion de bénéficiaires actifs du service et sur la prise en compte des modèles de plateforme hybrides.

La mise en œuvre du Digital Services Act

Une adoption récente

La Commission européenne, poursuivant son dessein de réalisation d’un marché unique numérique, a adopté un paquet législatif composé de deux règlements : le Digital Markets Act (DMA) et le Digital Services Act (DSA) (v. Les règlements européens DMA-DSA : un nouveau fair-play numérique européen, Dalloz IP/IT 2023. 262 ). Le premier texte, publié le 12 octobre 2022 (v. à ce propos, R. Moutot, La lutte contre les pratiques déloyales des GAFAM : Le DMA est publié au Journal officiel de l’Union européenne !, Dalloz actualité, 16 nov. 2022), traite de la concurrence en ligne avec pour objectif la régulation du comportement des gatekeeper, qui agissent comme des contrôleurs d’accès, en leur imposant des obligations comportementales ex ante. Le second texte, celui qui nous intéresse, vise à mettre en place un cadre européen harmonisé pour les services en ligne portant sur la modération des contenus illicites et la transparence du service. Sa version définitive a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne le 27 octobre 2022.

La qualification de très grande plateforme en ligne (et de très grand moteur de recherche en ligne)

Le DSA s’appuie sur les catégories de services intermédiaires définis par la directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000 auxquelles il ajoute les plateformes en ligne et les moteurs de recherche en ligne.

La plateforme en ligne est « un service d’hébergement qui, à la demande d’un destinataire du service, stocke et diffuse au public des informations, à moins que cette activité ne soit une caractéristique mineure et purement accessoire d’un autre service ou une fonctionnalité mineure du service principal qui, pour des raisons objectives et techniques, ne peut être utilisée sans cet autre service, et pour autant que l’intégration de cette caractéristique ou de cette fonctionnalité à l’autre service ne soit pas un moyen de contourner l’applicabilité du présent règlement » (Règl. DSA, art. 3).

Au sein de ces plateformes en ligne, certaines, dites « très grandes plateformes en ligne » sont identifiées comme telles du fait qu’elles « ont un nombre mensuel moyen de destinataires actifs du service dans l’Union égal ou supérieur à 45 millions », représentant 10 % de la population de l’Union (Règl. DSA, art. 33, §§ 1 et 2). En raison de cet important seuil d’utilisateurs, le texte considère qu’elles présentent un « risque systémique (…) [et] peuvent produire des effets disproportionnés dans l’Union » (consid. 76). La désignation de ces très grandes plateformes en ligne n’est pas automatique et procède d’une décision de la Commission (Règl. DSA, art. 33, §§ 1 et 4).

Pour rappel, le texte définit le moteur de recherche comme « un service intermédiaire qui permet aux utilisateurs de formuler des requêtes afin d’effectuer des recherches sur, en principe, tous les sites internet ou tous les sites internet dans une langue donnée, sur la base d’une requête lancée sur n’importe quel sujet sous la forme d’un mot-clé, d’une demande vocale, d’une expression ou d’une autre entrée, et qui renvoie des résultats dans quelque format que ce soit dans lesquels il est possible de trouver des informations en rapport avec le contenu demandé » (Règl. DSA, art. 3, pt j). De la même manière que pour les plateformes, seront considérés comme de très grands moteurs de recherche ceux qui ont un nombre mensuel moyen de destinataires actifs dans l’Union égal ou supérieur à 45 millions (Règl. DSA, art. 33) et seront désignés par la Commission.

Un système pyramidal d’obligations

La finalité du DSA, qui conserve presque à l’identique les principes de responsabilité hérités de la directive sur le commerce électronique, est la mise en place de nouvelles obligations de transparence à la charge des services intermédiaires. Ces obligations portent sur la modération des contenus, la publicité, le système de recommandation… et ont la particularité d’être cumulatives !

Le socle de ce système est composé d’obligations imposées à tous les fournisseurs de services intermédiaires (art. 11 à 15). Viennent ensuite des règles supplémentaires, applicables aux hébergeurs (incluant les plateformes en ligne) (art. 16 à 18). En s’élevant d’un niveau, on retrouve des dispositions applicables uniquement aux plateformes en ligne (art. 19 à 28) et aux plateformes en ligne permettant de conclure aux consommateurs des contrats à distance avec des professionnels (art. 29 à 32). Le haut de la pyramide est constitué par des obligations à la charge des très grandes plateformes et des très grands moteurs de recherche (art. 33 à 43). En fonction du type de prestataire, de son activité ou de son importance, la charge d’obligations ne sera donc pas la même ; celle des « très grands » étant la plus conséquente (pour une présentation détaillée des obligations, v. R. Moutot, Lutter contre les contenus illicites et imposer une plus grande transparence aux plateformes : publication du Digital Services Act au JOUE, Dalloz actualité, 10 janv. 2023).

Une liste établie récemment par la Commission européenne

Les fournisseurs de services intermédiaires avaient jusqu’au 17 février 2023 (Règl. DSA, art. 24, § 2) pour publier leurs informations sur le nombre mensuel moyen de destinataires actifs de leur service. Ce fut chose faite et conformément à l’article 33, la Commission européenne a donc publié, le 25 avril 2023, une première liste des très grandes plateformes en ligne (Very Large Online Platform ou VLOP) et des très grands moteurs de recherche (Very Large Online Search Engines ou VLOSEs). Celle des moteurs de recherche est assez réduite, avec seulement deux noms : Bing et Google Search, alors que celle des très grandes plateformes en ligne en distingue dix-sept. Sans surprise, on y retrouve principalement des géants américains : Amazon Store, Twitter, Facebook (Meta), Apple AppStore, Google Shopping, Instagram, etc., et deux chinois (Tiktok, Alibaba Aliexpress). À côté de ces géants, deux entreprises européennes : le néerlandais Booking et l’allemand Zalando, plus grand vendeur de mode en ligne sur le continent.

La contestation de Zalando

Une désignation contestée judiciairement

Cette désignation déplaît à Zalando, car elle la soumet aux obligations les plus lourdes issues du DSA. En désaccord avec cette qualification, l’entreprise allemande a déposé un recours auprès de la Cour de justice de l’Union européenne afin de contester la décision de la Commission. Bien que le contenu du recours ne soit pas entièrement connu, il a été annoncé par un communiqué laconique publié par Zalando sur son site, Robert Gentz, co-président-directeur général et fondateur de Zalando, a par ailleurs détaillé sa défense dans les colonnes du Financial Times (J. Espinoza, Landmark EU digital rules face first legal challenge, Financial Times, 27 juin 2023.).

Les griefs

Pour résumer, Zalando, tout en affirmant être en accord avec les objectifs du DSA, refuse d’être associé à la liste des très grandes plateformes. D’abord en termes d’image, l’entreprise y voit des conséquences négatives pour sa marque, associée à des géants du numérique « considérés comme de mauvais acteurs », selon son directeur général. Ensuite, l’entreprise allemande fait valoir que si son site web reçoit plus de 83 millions de visiteurs par mois, seulement 31 millions de visiteurs sont susceptibles d’acheter des produits à des vendeurs tiers. Ce chiffre serait ainsi inférieur au seuil requis pour qu’une entreprise soit qualifiée de très grande plateforme. M. Gentz affirme que « tous les autres ont été désignés sur la base du nombre d’utilisateurs, alors que nous le sommes sur la base du nombre de visiteurs » et dénonce une inégalité de traitement. Enfin, l’entreprise avance que la Commission a mal saisi le modèle hybride de son entreprise. En effet, plus de 60 % des ventes proviennent de produits vendus directement aux acheteurs en ligne, tandis que les 40 % restants proviennent d’autres vendeurs par l’intermédiaire du site Zalando.

Quelques observations sur les griefs mis en avant par Zalando

Contestation émanant d’une entreprise européenne

D’abord au niveau du symbole, l’Histoire retiendra donc que le premier affront au DSA est venu d’une entreprise européenne. C’est une surprise, car il faut dire que l’on s’attendait davantage à des actions de la part de Google ou d’autres géants américains. On peut le regretter et espérer que l’entreprise allemande n’a pas ouvert la boîte de Pandore.

Retard dommageable de la Commission

La Commission avait la possibilité de détailler la méthodologie de décompte des destinataires actifs par actes délégués (Règl. DSA, art. 33, § 3). Or l’acte délégué n’est pas intervenu, alors qu’elle a proposé un règlement délégué pour fixer les règles relatives aux frais de surveillance applicables aux très grandes plateformes en ligne et aux très grands moteurs de recherche. On peut penser que l’initiative de la Commission aurait permis d’empêcher ce litige. Néanmoins, les services de la Commission ont publié le 1^er février 2022 des orientations sur le décompte des destinataires actifs.

Une définition étendue du destinataire actif d’une plateforme en ligne

Un des griefs de Zalando porte sur le seuil à partir duquel un opérateur peut être qualifié de très grande plateforme ; un « nombre mensuel moyen de destinataires actifs du service dans l’Union égal ou supérieur à 45 millions » (Règl. DSA, art. 33, § 1). Mais qu’est-ce qu’un destinataire actif d’un service de plateforme en ligne ? Selon le DSA, il s’agit d’« un destinataire du service qui a été en contact avec une plateforme en ligne, soit en demandant à la plateforme en ligne d’héberger des informations, soit en étant exposé aux informations hébergées par la plateforme en ligne et diffusées via son interface en ligne » (Règl. DSA, art. 3, pt p) ; un destinataire du service étant défini plus haut comme « toute personne physique ou morale utilisant un service intermédiaire, notamment pour rechercher une information ou la rendre accessible » (Règl. DSA, art. 3, pt b) et le destinataire actif d’une plateforme en ligne comme.

Le considérant 77 du texte apporte aussi des éléments de réponse, en précisant que « le nombre moyen de destinataires mensuels actifs d’une plateforme en ligne devrait refléter tous les destinataires utilisant effectivement le service au moins une fois au cours d’une période donnée, en étant exposés à des informations diffusées sur l’interface en ligne de la plateforme en ligne, par exemple en les regardant ou en les écoutant, ou en fournissant des informations, comme les professionnels sur des plateformes en ligne permettant aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec des professionnels ».

C’est donc une définition très large du bénéficiaire actif qui est retenue par le DMA. Doivent être considérés comme destinataires actifs et comptabilisés tous ceux qui participent au service, à savoir les consommateurs, mais aussi les entreprises utilisatrices et les professionnels. La définition s’étend même aux annonceurs tiers qui utilisent les plateformes pour faire de la publicité pour des produits. En effet, ces derniers demandent à la plateforme en ligne de stocker et de présenter leur publicité afin qu’elle soit visible par d’autres bénéficiaires.

Cette définition étendue semble avoir pour conséquence d’inclure dans le décompte à la fois les utilisateurs enregistrés, mais aussi les simples visiteurs. C’est en tout cas dans ce sens que l’on peut interpréter le considérant 77, qui retient comme bénéficiaires actifs les utilisateurs qui sont « exposés à des informations diffusées sur l’interface en ligne ». Et pour cela, nul besoin d’être enregistré sur le site de Zalando. Si la plateforme ne souhaite pas que les visiteurs soient comptabilisés, elle pourrait faire le choix de ne rendre accessible son contenu qu’aux utilisateurs disposant d’un compte comme c’est le cas pour certains réseaux sociaux. Les orientations publiées par les services de la Commission, sans valeur normative, abondent aussi dans ce sens, affirmant que la notion de destinataire actif du service ne coïncide pas parfaitement avec celle d’utilisateur enregistré. Nul besoin donc de disposer d’un compte pour être comptabilisé !

Selon les services de la Commission, il n’y a pas lieu non plus d’effectuer une distinction entre les acheteurs de produit ou service et les simples visiteurs. Les bénéficiaires sont les personnes exposées au service de plateforme et aux informations qui y sont diffusées, et là encore, l’exposition est le seul critère jugé pertinent. Qu’ils achètent ou non, ils seront exposés aux contenus et doivent ainsi être considérés comme des bénéficiaires actifs.

Le critère de définition d’un bénéficiaire actif est donc l’utilisation effective du service. On peut penser qu’en sont exclus les utilisateurs accessoires. Par exemple, ceux qui cliqueraient par erreur sur un lien ou qui y auraient accès via d’autres fournisseurs de services intermédiaires qui mettraient indirectement à disposition des informations hébergées par le fournisseur de plateforme en ligne via la fourniture d’un lien.

Au regard de ces éléments, la distinction entre utilisateurs et visiteurs mise en avant par Zalando n’apparaît pas pertinente et il semble peu probable que l’entreprise ne soit pas considérée comme une très grande plateforme. L’inégalité de traitement ne semble pas constituée.

Modèle de plateforme hybride

Le dernier argument de Zalando consiste à dire que la Commission européenne n’aurait pas compris son modèle de plateforme hybride. La plateforme hybride a selon cette acception un sens différent de celui employé par la doctrine managériale, qui y voit une entreprise constituant à la fois une plateforme de transaction et une plateforme d’innovation (v. M. A. Cusumano, A. Gawer et D. B. Yoffie, Plateformes : le business model qui domine le monde, Dunod, 2022, p. 30). En revanche, elle se rapproche de la distinction proposée par une certaine doctrine économique (v. not., M. Bacache-Beauvallet et M. Bourreau, Économie des plateformes, La découverte, coll. « Repères », 2022, p. 13 s.) qui distingue les plateformes multifaces – un intermédiaire qui facilite les interactions entre plusieurs groupes distincts d’utilisateurs – et les plateformes revendeurs – un intermédiaire qui achète des produits et des services auprès de fournisseurs indépendants et les revend aux consommateurs, éventuellement après transformation, et dont les produits ou services vendus aux consommateurs présentent des effets de réseau.

En résumé, une plateforme hybride est une plateforme qui propose à la vente des biens ou des services en concurrence avec les entreprises auxquelles elle fournit des services d’intermédiation en ligne. Plus simplement, il s’agit d’une place de marché, qui vend ses propres biens ou services directement aux consommateurs.

Les textes européens ne prennent pas encore complètement en compte le régime des plateformes hybrides, même si on peut noter que le règlement d’exemption verticale du 10 mai 2022 exclut les plateformes hybrides du bénéfice de l’exemption par catégorie (Règl. [UE] 2022/720, art. 2, § 6) et qu’une décision récente de la Cour de justice de l’Union européenne a opposé les plateformes hybrides aux places de marché « le mode de fonctionnement des sites Internet de vente en ligne exploités par Amazon consiste à regrouper, pour une même catégorie de produits, des annonces émanant tant de cette société elle-même que de vendeurs tiers actifs sur la place de marché en ligne que comprennent ces sites internet. En cela, il diffère de celui d’autres sociétés, telles qu’eBay ou Rakuten, qui se bornent à exploiter une place de marché en ligne et qui, partant, publient uniquement des annonces émanant de vendeurs tiers, sans exercer elles-mêmes aucune activité de vente de produits. Amazon ne serait cependant pas la seule à avoir adopté ce modèle commercial de type « hybride ». Des opérateurs comme la société Cdiscount accueillent également des produits de vendeurs tiers à côté de leur propre gamme de produits » et semble modifier son approche afin d’accroître la responsabilité des plateformes hybrides lorsque leur activité peut créer une confusion chez le consommateur (CJUE 22 déc. 2022, Louboutin c/ Amazon, aff. C-148/21 et C-184/21, Dalloz actualité, 25 janv. 2023, obs. C. Piedoie ; D. 2023. 328 , note C. Maréchal Pollaud-Dulian ; ibid. 474, obs. S. Chatry, J. Douillard et A. Mendoza-Caminade ; Dalloz IP/IT 2023. 4, obs. L. Paudrat ; RTD com. 2023. 318, obs. J. Passa ).

Ici, l’argument de la plateforme hybride mis en avant par Zalando ne paraît pas non plus d’une réelle pertinence, car tous les utilisateurs, qu’ils achètent directement à la plateforme ou à un vendeur tiers, seront exposés de la même manière au contenu (qui se trouve sur la même interface) et utiliseront effectivement le service. Ils devront donc être comptabilisés comme des bénéficiaires actifs du service. Le seul moyen d’y échapper pour la plateforme semble être la mise en place de deux interfaces distinctes : l’une pour la vente de ses propres produits et services, l’autre pour ceux des tiers.

Des difficultés internes

Aussi, on peut relever que ce recours de Zalando intervient dans un contexte difficile pour l’entreprise, qui avait annoncé en début d’année la suppression de plusieurs centaines d’emplois dans une conjecture difficile (C. Boutelet, Zalando supprime plusieurs centaines d’emplois, Le Monde, 22 févr. 2023) en plus d’un contexte managérial en crise. Sa mise en conformité va nécessiter des dépenses supplémentaires pour l’entreprise.

Application, entrée en vigueur et délais de procédure

Rappelons enfin que la procédure devant le Tribunal de l’Union européenne n’étant pas suspensive (et les délais pour obtenir une décision pouvant aller jusque 2 ans), Zalando devra, entre-temps, se soumettre aux obligations issues du DSA, car le texte entrera en vigueur le 25 août 2023 pour les très grandes plateformes (Règl. DSA, art. 92).

Nous avions dans un précédent commentaire encouragé la mise en œuvre du DSA, qui a été rapide. L’Europe prend à bras le corps le défi imposé par les plateformes numériques. Au regard de tous ces enjeux, nul doute que la décision de la Cour de justice sera scrutée, notamment pas les autres plateformes, dont certaines envisagent de contester le DSA. Affaire à suivre !