Une conception restrictive du contradictoire en matière d’expertise devant l’Autorité de la concurrence

Par un arrêt publié au Bulletin, la chambre commerciale juge que le principe du contradictoire garantit aux parties la participation aux opérations d’expertise devant l’Autorité de la concurrence, sans imposer de les associer au choix de l’expert ni à la définition de sa mission. Une conception restrictive, alors que l’expertise portait sur une pièce centrale de l’accusation.

Les affaires d’ententes sont particulièrement délicates à caractériser, ce qui justifie que l’Autorité de la concurrence bénéficie d’une certaine souplesse dans l’administration de la preuve. En l’occurrence, celle-ci avait sanctionné trois ententes dans le secteur des produits de charcuterie, allant des prix payés aux abatteurs aux appels d’offres de la grande distribution. L’Autorité a prononcé des dizaines de millions d’euros de sanctions, que la Cour d’appel de Paris a ensuite réduites (Aut. conc. 16 juill. 2020, n° 20-D-09 ; Paris, 7 mars 2024, n° 20/13093).

Au centre de la caractérisation de ces comportements figurait un carnet. Ce carnet avait été tenu par le directeur commercial d’Aoste puis produit par le groupe Campofrio à l’appui de sa demande de clémence. Il relatait des échanges entre concurrents sur les prix et les appels d’offres. L’instruction menée par l’Autorité de la concurrence a été complétée par des saisies en mai 2013, l’exploitation de milliers de pièces, de nombreuses auditions et une expertise en écritures sur le carnet en question. L’expertise a révélé que le carnet semblait avoir été assemblé, voire remonté, et qu’il contenait principalement des retranscriptions impossibles à dater. Malgré ces incertitudes, la cour d’appel lui a reconnu une « crédibilité globale certaine » (Paris, 7 mars 2024, n° 20/13093).

Les entreprises accusées de s’entendre n’avaient été associées ni au choix de l’expert ni à la définition de sa mission, et elles alléguaient que cette exclusion avait conduit à une sélection orientée vers les conclusions les plus favorables à l’accusation. Après que la Cour d’appel de Paris a écarté leurs contestations, la Cour de cassation devait déterminer si les garanties du procès équitable et du contradictoire leur octroyaient effectivement un droit de participation à ces choix.

La chambre commerciale répond négativement et affirme que le choix de l’expert et la définition de sa mission échappent à la participation garantie des parties. « Si le principe de la contradiction, applicable à compter de la notification des griefs, garantit aux parties que le déroulement des opérations d’expertise se fera de façon contradictoire, il n’impose pas, en revanche, au rapporteur général de l’Autorité, qui détermine librement les mesures d’instruction qu’il juge utiles, de recueillir l’accord des parties pour diligenter une expertise ou de les associer à la définition de la mission d’expertise et au choix de l’expert » (Com. 2 sept. 2026, n° 24-13.789, § 14). Rendu en formation de section et publié au Bulletin, l’arrêt a vocation à faire jurisprudence. La Cour de cassation approuve également la loyauté des consultations préalables au regard de leur objet limité (§§ 18 à 20). Les autres moyens, dirigés contre la crédibilité reconnue au carnet, se heurtent à l’appréciation souveraine des juges du fond, qui ont inscrit la pièce dans un « faisceau d’indices graves, précis et concordants, conformément au standard de preuve d’une entente prohibée par les articles 101, § 1, du TFUE [du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne] et L. 420-1 du code de commerce » (§ 25).

En permettant au rapporteur général de choisir seul l’expert et de définir seul sa mission, alors même que l’expertise portait sur une pièce centrale de l’accusation, la Cour de cassation retient, selon nous, une conception restrictive du contradictoire dans le recours à l’expertise devant l’Autorité de la concurrence, dont elle entend compenser les lacunes par l’exigence d’un débat effectif sur les résultats de l’expertise.

Une conception de l’expertise soustraite à la participation obligatoire des parties

D’après les articles L. 463-1, L. 463-8 et R. 463-16 du code de commerce, à compter de la notification des griefs, l’instruction et la procédure devant l’Autorité sont pleinement contradictoires et le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. 

Étant donné la centralité de l’authenticité du carnet dans la démonstration de l’entente, son émanation d’un demandeur de clémence, son auteur qui était le principal animateur de l’entente et que plusieurs entreprises en contestaient l’authenticité, les parties pouvaient légitimement s’attendre à être associées à la conception de la mesure d’expertise. La Cour juge cependant que le principe de la contradiction n’impose pas au rapporteur général de l’Autorité de recueillir l’accord des parties ni de les associer au choix de l’expert et à la définition de sa mission (§ 14). La Cour semble ainsi donner toute sa portée au principe selon lequel les pratiques anticoncurrentielles « peuvent être établies par tout mode de preuve » (C. com., art. L. 463-1) en refusant une conception trop exigeante du contradictoire qui limiterait cette liberté.

L’on comprend que le choix de diligenter ou non une expertise soit soustrait aux parties qui pourraient s’y opposer si cette dernière venait à leur nuire (C. com., art. L. 463-8). Il nous semble moins compréhensible que la Cour n’ait pas érigé en exigence du contradictoire une discussion préalable sur la mission ou sur les compétences requises de l’expert, du moins lorsque l’expertise est appelée à occuper une place prépondérante dans la construction de la preuve.

En procédure civile, l’expert est désigné par un juge impartial et peut être récusé (C. pr. civ., art. 232 et 234). En procédure pénale, les parties peuvent demander que sa mission soit modifiée ou complétée, ou qu’un expert de leur choix lui soit adjoint. Tout refus doit être motivé et peut être contesté devant la chambre de l’instruction (C. pr. pén., art. 161-1). Ces garanties n’existent pas devant l’Autorité de la concurrence. L’expert est choisi par le rapporteur général, qui dirige l’instruction, sans recours immédiat ni droit exprès de récusation (C. com., art. L. 463-8 et R. 463-16). Le groupe Cooperl en a directement fait l’expérience. Sa demande de modification de la mission a été rejetée par un simple courrier du 24 janvier 2019 indiquant que cette « décision n’avait pas à être soumise au contradictoire des parties et n’était pas susceptible de recours » (§ 13).

Avant de désigner l’expert en écritures, les services d’instruction en avaient contacté plusieurs. L’un d’eux avait même facturé une consultation à l’Autorité (§ 19). Le groupe Cooperl en déduisait que l’Autorité avait recueilli plusieurs avis hors la présence des parties avant de retenir l’expert qui lui était le plus favorable. Il était toutefois difficile, pour les entreprises mises en cause, d’établir l’existence d’une sélection orientée puisqu’elles n’avaient pas accès aux échanges préparatoires. La Cour écarte en tout état de cause ce risque. Elle relève que les experts contactés avaient seulement été interrogés sur leur capacité à accomplir la mission et que la facture ne rémunérait pas une expertise menée à l’insu des parties (§§ 18 à 20).

Une fois l’expert choisi, il s’agirait encore de lui poser la bonne question, or le rapporteur général a seulement demandé à l’expert s’il était « manifeste » que les notes avaient été « fabriquées de toutes pièces, d’une seule traite » (§§ 8 et 13). Cette mission ne permettait de détecter qu’un faux grossier et elle laissait de côté une question décisive, celle de savoir si le carnet avait bien été rédigé au moment des faits. L’expertise a d’ailleurs révélé que le carnet avait fait l’objet d’un « remontage » et se composait presque entièrement de retranscriptions impossibles à dater (§ 22). Or, la conclusion selon laquelle les notes n’avaient pas manifestement été fabriquées de toutes pièces et d’une seule traite ne permettait pas, à elle seule, d’établir qu’elles étaient contemporaines des faits. La cour d’appel en a pourtant déduit qu’aucun élément ne permettait d’écarter le caractère contemporain du carnet aux pratiques (§ 24). Il est alors vraisemblable que la délimitation de la mission de l’expert ait profité à l’accusation. C’est précisément cette lacune que la Cour entend compenser par l’exigence d’un débat effectif sur les résultats de l’expertise.

Un débat effectif exigé sans garantie de discussion préalable

D’après la Cour, cette absence de discussion préalable est compensée par la discussion ultérieure. Elle relève que les entreprises ont adressé leurs observations à l’expert, discuté le pré-rapport et le rapport devant les services d’instruction puis le collège, et produit en appel une analyse critique, dans des conditions ne les plaçant pas en « net désavantage par rapport à l’organe de poursuite » (§§ 15 et 16). 

La Cour d’appel de Paris et la chambre commerciale admettent depuis longtemps que l’Autorité reste libre à l’égard des conclusions de l’expert et que la communication de ses travaux permet leur discussion (Paris, 28 juin 2005, n° 2005/01605 ; Com. 17 mars 2009, n° 08-14.503, Dalloz actualité, 23 mars 2009, obs. E. Chevrier ; D. 2009. 2888, obs. D. Ferrier ; RTD com. 2010. 86, obs. E. Claudel ; RTD eur. 2009. 473, chron. L. Idot ). Le droit interne admet de manière générale qu’une expertise non contradictoirement établie puisse être discutée après son dépôt, à condition qu’elle ne fonde pas seule la décision. La Cour de cassation a ainsi autorisé qu’un rapport établi unilatéralement puisse être retenu dès lors qu’il était « soumis à la discussion contradictoire et corroboré par d’autres éléments de preuve » (Civ. 3^e, 5 mars 2020, n° 19-13.509, § 3, D. 2020. 965 , note H. Meur ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; RTD com. 2020. 440, obs. B. Bouloc ). En 2026, la chambre commerciale a considéré que le contradictoire était respecté dès lors que les entreprises avaient pu prendre connaissance des éléments de preuve et les discuter sans être placées dans une situation de « net désavantage » (Com. 13 mai 2026, n^os 22-22.623, 22-22.647, 22-22.677 et 22-22.727, § 12, Dalloz actualité, 2 juin 2026, obs. H. Cowderoy ; D. 2026. 901 ). Les sociétés Apple et Tech Data reprochaient à l’Autorité de la concurrence d’avoir invoqué devant la cour d’appel des pièces qui n’avaient pas été discutées pendant la procédure. La Cour a considéré que ces pièces, « figurant au dossier d’instruction et ayant été versées à la procédure, […] étaient accessibles aux parties », et en a conclu qu’elles étaient « réputées avoir été soumises au débat contradictoire » (ibid., § 17). La Cour a ainsi retenu une conception assez souple du contradictoire dans les affaires de concurrence, et son report vers la discussion des résultats n’a rien de surprenant dans l’arrêt de septembre.

En 1997, la Cour européenne des droits de l’homme a déduit du droit à un procès équitable, garanti par l’article 6, § 1^er, de la Convention européenne, que le contradictoire ne pouvait se limiter à la discussion du rapport après son dépôt lorsque les parties n’avaient pas pu participer à l’élaboration d’une expertise déterminante. En l’espèce, à la suite du décès de leur fille après plusieurs anesthésies, les requérants avaient recherché la responsabilité de l’hôpital. Or, l’expertise déterminante avait été réalisée sans leur participation, puis utilisée par les juridictions administratives pour rejeter leur demande (CEDH 18 mars 1997, Mantovanelli c/ France, n° 21497/93, AJDA 1999. 173 , note H. Muscat ; D. 1997. 361 , obs. S. Perez ; RTD civ. 1997. 1007, obs. J.-P. Marguénaud ). En 2005, la même Cour, sur le même fondement, a jugé que la possibilité de discuter d’un rapport après son dépôt ne remplace pas toujours la participation à l’expertise lorsque celle-ci porte sur une question technique déterminante. Le requérant, poursuivi pour coups et blessures, n’avait pas été associé à l’expertise médicale de la victime et n’avait donc pu ni interroger celle-ci, ni présenter ses observations, ni demander des investigations complémentaires. Or, les conclusions de l’expert avaient joué un rôle prépondérant dans la qualification pénale des faits et dans sa condamnation (CEDH 2 juin 2005, Cottin c/ Belgique, n° 48386/99, RSC 2006. 431, obs. F. Massias ).

Il aurait été opportun que la Cour retienne une lecture analogue. Étant donné le rôle déterminant de l’expertise et du carnet en cause, une exigence de contradiction dès l’élaboration de l’expertise eût semblé plus cohérente avec l’interprétation de l’article 6, § 1^er, de la Convention retenue par la Cour européenne des droits de l’homme, ce texte étant applicable aux procédures suivies devant les autorités de concurrence (CEDH 27 sept. 2011, A. Menarini Diagnostics c/ Italie, n° 43509/08, RTD eur. 2012. 117, étude M. Abenhaïm ).

Cette difficulté quant à la place du contradictoire lors d’un recours à l’expertise prend une importance particulière quand le litige concerne le droit de la concurrence. Dans un droit où beaucoup de comportements à sanctionner sont difficiles à prouver et dont les dommages sont parfois non advenus ou à comparer avec des raisonnements contrefactuels, la centralité des analyses d’experts est indéniable. Les effets de ces comportements litigieux sont estimés bien souvent sur la base d’expertises économiques, dont les conclusions doivent être débattues car elles dépendent des données retenues, de la période étudiée, des hypothèses mobilisées, et différentes analyses sérieuses peuvent conduire à des appréciations divergentes. L’Autorité de la concurrence a ainsi elle-même recommandé, en ce qui concerne les études économiques, de « justifier les hypothèses adoptées, discuter la robustesse des résultats, expliquer de manière intuitive les mécanismes à l’œuvre et hiérarchiser les différents effets mis en évidence » (Aut. conc., Recommandations pour la soumission d’études économiques, juill. 2013, § 23). La particularité du recours à l’expertise dans cette matière aurait pu logiquement conduire la Cour à y associer des garanties spécifiques.

La même observation vaut pour le choix de l’expert. Sa carrière, ses compétences et ses méthodes peuvent orienter son expertise. Une discussion préalable permettrait de questionner l’adéquation de ses compétences à la mission et de signaler d’éventuels conflits d’intérêts. La Cour n’interdit évidemment pas cette discussion, mais ne saisit pas l’occasion d’en faire une garantie du contradictoire. 

La Cour de cassation avait pourtant déjà tiré de l’article 6, § 1^er, de la Convention européenne des garanties particulières pour les affaires concernant l’Autorité de la concurrence. En 1999, elle avait jugé que le rapporteur, qui avait conduit l’instruction, et le rapporteur général, sous le contrôle duquel celle-ci avait été menée, ne pouvaient assister au délibéré du Conseil de la concurrence (ancien nom de l’Autorité de la concurrence), même sans voix délibérative. L’existence d’un recours de pleine juridiction ne suffisait pas à réparer cette confusion entre les fonctions d’instruction et de jugement (Com. 5 oct. 1999, n° 97-15.617, D. 1999. 44 , obs. A. M. ; ibid. 2000. 9, obs. M.-L. Niboyet ; RTD civ. 2000. 618, obs. J. Normand ; RTD com. 2000. 249, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; ibid. 632, obs. E. Claudel ). En 2011, la Cour de cassation avait encore renforcé ces garanties en imposant le respect du principe de loyauté de la preuve devant l’Autorité de la concurrence (Cass., ass. plén., 7 janv. 2011, n^os 09-14.316 et 09-14.667, Dalloz actualité, 12 janv. 2011, obs. E. Chevrier ; D. 2011. 562, note F. Fourment ; ibid. 618, chron. V. Vigneau ; ibid. 2891, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Gelbard-Le Dauphin ; RTD civ. 2011. 127, obs. B. Fages ; ibid. 383, obs. P. Théry ; RTD eur. 2012. 526, obs. F. Zampini ).

Le caractère « pleinement contradictoire » de la procédure aurait pu conduire la Cour à exiger que les parties soient invitées à présenter leurs observations sur la mission et sur l’expert pressenti avant sa désignation. Mais la Cour de cassation choisit de préserver la liberté d’instruction du rapporteur général en garantissant le contradictoire pendant les opérations d’expertise et dans la discussion de leurs résultats, sans l’étendre au choix de l’expert ni à la définition de sa mission. Cette solution ne s’imposait pourtant pas. Lorsque la crédibilité d’une preuve dépend de son élaboration, le choix de l’expert et la définition de sa mission devraient eux aussi être discutés. La chambre commerciale refuse cependant, pour l’instant, d’imposer le contradictoire dès la préparation de l’expertise.

par Emma Bursztejn, ATER à l'Université Paris 1 Panthéon Sorbonnele 30 septembre 2026

Com. 2 sept. 2026, FS-B, n° 24-13.789