Vente en ligne d’objets nazis : quelle qualification pénale ?

11.10.2023

La diffusion sur un moyen de communication au public par voie électronique, de l’image d’objets nazis, fût-ce en vue de leur commercialisation, n’est pas en elle-même incriminée ; en revanche, elle est susceptible de caractériser, dans certains cas, l’infraction d’apologie de crimes contre l’humanité, prévue à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881.

Une enquête préliminaire, ouverte à la suite d’un signalement d’une association, a établi que le prévenu gérait un site internet consacré à la vente en ligne d’articles militaires historiques, proposant une centaine d’objets comportant un emblème nazi (croix gammée ou aigle surmontant une croix gammée), seule une partie des images de ces objets ayant été floutée. Poursuivi pour exhibition en public d’uniformes, insignes ou emblèmes rappelant ceux d’organisations ou de personnes responsables de crimes contre l’humanité, prévue à l’article R. 645-1 du code pénal, celui-ci fut relaxé par jugement du 14 septembre 2021.

Saisie par le ministère public et la partie civile, la Cour d’appel de Rouen infirma ce jugement, estimant que le fait de proposer à la vente en ligne à des particuliers des objets ayant appartenu au III^e Reich constituait, de la même façon que leur exposition dans la vitrine d’un magasin ou lors d’une vente aux enchères, une « exhibition » au sens de l’article précité. Reconnu coupable de la contravention prévue à l’article R. 645-1, le prévenu fut sanctionné d’une amende de 1 500 € avec sursis et d’une confiscation, et condamné à verser 1 € de dommages-intérêts à la partie civile en réparation de son préjudice moral.

Le pourvoi dénonçait, sur le fondement des articles 111-4 et R. 645-1 du code pénal et 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, une violation du principe de légalité, dont découle le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, exposant que le seul fait de commercialiser des objets militaires comportant un insigne nazi sur un site internet ne pouvait être assimilé à « exhiber en public » de tels objets, au sens de la prévention. Était ainsi posée la question de la qualification pénale d’un tel comportement.

Statuant au visa des articles 111-4 et R. 645-1 précités, la chambre criminelle casse et annule sans renvoi l’arrêt d’appel, mettant fin au litige en appliquant directement la règle de droit, comme le lui permet l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire. Pour la Haute cour, la cour d’appel ne pouvait pas conclure à la caractérisation de l’infraction poursuivie. Dans ses motifs, elle précise que les faits pourraient, dans certains cas, être poursuivis sous la qualification d’apologie de crime contre l’humanité.

L’inapplicabilité de la contravention d’exhibition d’objets nazis

L’article R. 645-1 du code pénal punit de l’amende prévue pour les contraventions de la 5^e classe « le fait, sauf pour les besoins d’un film, d’un spectacle ou d’une exposition comportant une évocation historique, de porter ou d’exhiber en public un uniforme, un insigne ou un emblème rappelant les uniformes, les insignes ou les emblèmes qui ont été portés ou exhibés soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 du statut du Tribunal militaire international annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945, soit par une personne reconnue coupable par une juridiction française ou internationale d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité prévus par les articles 211-1 à 212-3 ou mentionnés par la loi n° 64-1326 du 26 décembre 1964 ».

L’infraction est une contravention contre l’État et elle fait encourir plusieurs peines complémentaires, parmi lesquelles la confiscation de la chose ayant servi ou étant le produit de l’infraction, qui avait été prononcée par les juges du fond.

Dans cet arrêt, la chambre criminelle analyse l’élément matériel de l’infraction qui consiste à « porter ou exhiber en public » des objets nazis, non sans avoir rappelé préalablement le principe d’interprétation stricte de la loi pénale issu de l’article 111-4 du code pénal qui « prohibe que le juge applique, par voie d’analogie ou par induction, la loi pénale à un comportement qu’elle ne vise pas mais qui présente des similitudes avec celui qu’elle décrit » (§ 6, citant expressément Crim. 1^er juin 1977, n° 76-91.999 P ; v. Rép. pén., v° Lois et règlements, par C. Lacroix, n° 117) , mais permet néanmoins de rechercher la portée d’un texte pénal dans « les raisons qui ont présidé à son adoption » (ibid.), en vue d’une interprétation téléologique, à l’aune de la finalité poursuivie par l’autorité qui l’a édicté.

Ce faisant, la Haute cour expose les deux interprétations possibles des termes en cause : soit il est seulement question de « produire physiquement, à la vue d’autrui, de façon ostentatoire, l’un des objets précités » (§ 9), soit il est également question de présenter ou de diffuser au public l’image ou la représentation de ces objets, peu important le moyen utilisé (§ 10). Dans le second cas, le champ de la répression se trouve considérablement élargi, pour y inclure l’hypothèse d’espèce.

Pour trancher entre ces deux interprétations, la chambre criminelle se réfère à deux éléments. Le premier est la lettre de la loi, qui « ne mentionn[e] pas l’exhibition d’une image en tant que telle, au contraire d’autres textes du code pénal […] qui incriminent spécifiquement la fixation ou l’enregistrement d’images ainsi que leur diffusion » (§ 11). La Cour cite ainsi les articles 222-33-3, 226-2-1 et 227-23 du code pénal qui concernent respectivement la diffusion d’images de violences contre les personnes (« happy slapping »), la diffusion d’images présentant un caractère sexuel prises dans un lieu public ou privé (« revenge porn » notamment), et la diffusion d’images pédopornographiques. Le second est le contenu de la circulaire d’application du ministre de la justice dont il résulte que « le pouvoir réglementaire a souhaité incriminer "non seulement celui qui porte en public un uniforme ou arbore un insigne nazi mais aussi celui qui, par exemple, accroche à la façade d’un bâtiment un emblème nazi" (CRIM 88-06 F1/25-03-88) » (§ 11).

La Haute cour en déduit que l’exhibition en public « suppose de produire de façon ostentatoire à la vue d’autrui l’un des objets énumérés par ce texte, reproduisant, par cette action, les agissements des membres des organisations responsables de crimes contre l’humanité » (§ 14) et que « le fait de fixer et de diffuser l’image de ces seuls objets, par quelque moyen de communication que ce soit, ne caractérise pas la contravention susvisée » (§ 15). L’incrimination prohibe la production directe et concrète de ces objets à la vue d’autrui (elle implique une proximité immédiate et matérielle, et vise à empêcher la mise en scène publique de ces objets, eu égard à leur symbolique et leur connotation scélérate), de sorte que la mise en relation indirecte, par l’intermédiaire d’une image et d’un moyen de communication quel qu’il soit, n’est pas concernée.

C’est donc à la fois la ratio legis et la lettre de la loi qui s’opposent à l’application de la contravention de l’article R. 645-1 du code pénal aux faits de l’espèce. Ainsi la cour d’appel ne pouvait-elle pas décider, sans méconnaître le principe d’interprétation stricte de la loi pénale, que proposer à la vente en ligne de tels objets, ainsi accessibles à tout internaute, constituait, de la même façon que leur exposition dans la vitrine d’un magasin ou lors d’une vente aux enchères, une exhibition au sens des dispositions légales applicables.

Pour autant, il n’y a pas de vide législatif à proprement parler pour la Cour de cassation, qui précise que la diffusion au public par voie électronique des objets visés à l’article R. 645-1 peut constituer l’infraction d’apologie de crimes contre l’humanité.

L’applicabilité du délit d’apologie de crimes contre l’humanité ?

L’apologie de crimes contre l’humanité est incriminée à l’article 24, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Le texte prévoit que seront punis de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende « ceux qui, par l’un des moyens énoncés en l’article 23 [qui décrit les différents procédés de publicité], auront fait l’apologie des crimes visés au premier alinéa [atteintes volontaires à la vie, à l’intégrité de la personne et agressions sexuelles, définies par le livre II du code pénal ; vols, les extorsions et les destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, définis par le livre III du code pénal], des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, des crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou des crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi, y compris si ces crimes n’ont pas donné lieu à la condamnation de leurs auteurs ».

L’apologie peut être définie comme « une glorification ou une justification valorisante d’un acte criminel ou de son auteur » (Paris, 21 janv. 2009, n° 08/02208, Rép. pén., v° Apologie de certaines infractions, par E. Dreyer, n° 8). Elle ne concerne pas n’importe quelle infraction mais uniquement les plus graves (identifiées comme telles par le législateur).C’est ainsi que loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 est venue incriminer celle des crimes contre l’humanité.

L’apologie est réprimée car elle « contest[e] le blâme social qui s’attache à l’acte louangé » et contribue de ce fait à troubler les esprits (Rép. pén., préc., n° 12). Il s’agit encore à travers cette incrimination « d’empêcher la diffusion des opinions louant un acte atroce, en particulier par respect des victimes » (B. de Lamy, La liberté d’opinion et le droit pénal, LGDJ, 2000, t. 34, p. 536, n° 552, cité par E. Dreyer, préc. n° 14). L’article 24 renvoyant à l’article 23, l’apologie, pour être punissable, doit avoir été rendue publique par l’un des procédés énumérés par la loi. L’infraction suppose en outre la conscience, chez celui qui transmet son message au public, de faire l’apologie de l’une des infractions énoncées à l’article 24 et de transmettre un tel message au public.

Dans l’arrêt commenté, la chambre criminelle énonce que « la diffusion sur un moyen de communication au public par voie électronique des objets visés à l’article R. 645-1, fût-ce en vue de leur commercialisation, qui n’est pas en elle-même incriminée, est susceptible de caractériser, dans certains cas, l’infraction d’apologie de crimes contre l’humanité, prévue à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 » (§ 16).

Il est vrai que l’apologie peut être directe ou indirecte, ce qui permet, le cas échéant, de réprimer des propos apologétiques masqués (Rép. pén., préc., n° 20 ; pour deux exemples retenant la qualification d’apologie de crimes contre l’humanité, v. TGI Paris, 10 nov. 1998, Légipresse 1999. I. 81, pour la publication d’un circuit, sous forme de labyrinthe montrant la tête de Hitler couronnée de palmes et la mention « number one » le présentant comme un héros ; 24 nov. 2000, Légipresse 2001. I. 92, pour l’apposition d’une croix gammée sur la façade d’une épicerie casher ; pour une apologie « déguisée », v. égal., Crim. 7 mai 2018, n° 17-82.656 P, Dalloz actualité, 1^er juin 2018, obs. S. Lavric ; D. 2018. 1075 ; ibid. 2019. 216, obs. E. Dreyer ; Légipresse 2018. 303 et les obs. ; ibid. 328, obs. E. Dreyer ).

La justice a déjà été saisie de la vente en ligne d’objets nazis. Dans une affaire Yahoo, le TGI de Paris, statuant sur la compétence de la loi pénale française (et l’exception de prescription de l’action publique soulevée par la défense), avait ainsi retenu en 2002 que « la mise à disposition du public d’un site de vente aux enchères d’objets nazis, qui peut être vu et reçu sur le territoire national et auquel l’internaute peut accéder, du fait de la simple existence d’un lien informatique "search" qui l’y invite, caractérise l’élément de publicité nécessaire à la constitution du délit d’apologie de crime de guerre, et ce sans qu’il soit besoin que l’internaute soit spécialement démarché par le propriétaire du site » (TGI Paris, 26 févr. 2002, CCE 2002. Comm. 77, obs. A. Lepage ; concluant à l’absence de responsabilité de l’hébergeur au sens de l’art. 43-8 de la loi du 30 sept. 1986 relative à la liberté de communication, dès lors qu’il avait agi promptement et de manière satisfaisante en modifiant son système de filtrage des offres de vente, v. TGI Paris, 11 févr. 2003, CCE 2003. Comm. 121, note L. Grynbaum).

Mais aux prémices de cette affaire, le juge français des référés avait enjoint aux sociétés Yahoo inc. et Yahoo France d’interdire l’accès aux internautes français à des sites de propagande nazi ou de ventes d’objet à connotation nazie, par référence à la contravention de l’article R. 645-1 du code pénal (TGI Paris, réf., 22 mai 2000 et 11 août 2000, CCE 2000. Comm. 92, note J.-C. Galloux). C’est dire que, s’agissant de la responsabilité de l’intermédiaire technique (hébergeur) pour le contenu des annonces diffusées, ni l’article R. 645-1 ni l’article 24 de la loi sur la presse ne paraissaient vraiment adaptés.

Selon la Cour de cassation, le délit d’apologie pourrait donc trouver à s’appliquer dans des situations comparables à celle de l’espèce (dans lesquelles le prévenu était lui-même à l’origine des publications litigieuses). Mais il faudrait pour cela encore pouvoir caractériser « une exaltation du crime reprochable aux nazis » (E. Dreyer, préc., n° 35). Si la cote de l’article R. 645-1 est mal taillée, celle du délit d’apologie est-elle plus seyante ? Il est permis d’en douter.