Visites domiciliaires en matière de concurrence et définition restrictive du champ des éléments couverts par le secret professionnel de l’avocat

Si les documents et les correspondances échangés entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couverts par le secret professionnel, ils peuvent être saisis dans le cadre des opérations de visite domiciliaire prévues par le code du commerce dès lors qu’ils ne relèvent pas de l’exercice des droits de la défense.

Les dispositions des articles 56-1 et 56-1-1 du code de procédure pénale ne sont pas applicables aux opérations de visite et de saisie en matière commerciale, sauf si la visite a lieu dans un cabinet d’avocat ou un lieu assimilé.

La procédure et le rappel du droit interne applicable

En 2021, des opérations de visite et saisie, autorisées par le juge des libertés et de la détention sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce, ont été réalisées dans les locaux d’une société et donné lieu à l’établissement de deux procès-verbaux concernant respectivement des documents papier et des documents informatiques. La société a contesté le déroulement des opérations et soumis des moyens d’annulation au président de la cour d’appel, autorité judiciaire en charge du contrôle en vertu du dernier alinéa de l’article L. 450-4.

Les dispositions du code de commerce ne prévoient en elles-mêmes aucune garantie relative à la protection des éléments couverts par le secret avocat-client. Mais elles s’articulent à tout le moins avec le régime général posé par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971. L’alinéa 1^er de ce texte dispose qu’« en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ». Nulle part ne figure ici l’expression « exercice des droits de la défense ».

Le président de la cour d’appel avait toutefois adopté une conception particulièrement restrictive du champ d’application de la confidentialité, en considérant que seuls étaient insaisissables ou restituables « les correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité en lien avec l’exercice des droits de la défense » ou encore « les documents couverts par le secret professionnel de la défense et du conseil pour autant que ces documents relèvent de l’exercice des droits de la défense ».

La critique tirée d’une appréhension restrictive du champ de la confidentialité, notamment au regard du droit européen

Se plaçant d’abord dans le cadre du régime général de protection du secret professionnel, la société reprochait au président de la cour d’appel d’avoir méconnu l’article 66-5 précité de la loi du 31 décembre 1971, mais également les dispositions à valeur normative supérieure que sont l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, le droit au respect de la vie privée, tel qu’il est protégé par le droit européen, a été interprété par les juridictions européennes comme devant assurer une protection renforcée aux éléments relevant du secret professionnel de l’avocat. La jurisprudence tout à fait actuelle rendue en ce sens mérite manifestement d’être rappelée, par contraste avec la teneur de l’arrêt commenté.

La Cour européenne des droits de l’homme a très récemment réaffirmé « l’importance de garanties procédurales spécifiques lorsqu’il s’agit de protéger la confidentialité des échanges entre les avocats et leurs clients, ainsi que le secret professionnel », et « souligné qu’en vertu de l’article 8 de la Convention, la correspondance entre un avocat et son client, et d’une manière générale toutes les formes d’échanges entre eux, quelle qu’en soit la finalité, jouit d’un statut privilégié quant à sa confidentialité », ajoutant qu’elle « accorde un poids singulier au risque d’atteinte au secret professionnel des avocats car il est la base de la relation de confiance entre l’avocat et son client et il peut avoir des répercussions sur la bonne administration de la justice » (CEDH 6 juin 2024, Bersheda et Rybolovlev, n^os 36559/19 et 36570/19, § 74).

Quant à la Cour de justice de l’Union européenne, elle a répondu par un arrêt du 26 septembre 2024 (CJUE 26 sept. 2024, Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, aff. C-432/23) à une question préjudicielle posée par la Cour administrative de Luxembourg, qui lui demandait quelles étaient les limites du secret professionnel des avocats dans le contexte des renseignements de la part de l’administration fiscale dans le cadre de l’échange de renseignements instauré par le droit de l’Union avec la directive 2011/16/UE relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal. La Cour de justice a notamment rappelé que « la protection spécifique que l’article 7 de la Charte et l’article 8, paragraphe 1, de la CEDH accordent au secret professionnel des avocats, qui se traduit avant tout par des obligations à leur charge, se justifie par le fait que les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une société démocratique, à savoir la défense des justiciables. Cette mission fondamentale comporte, d’une part, l’exigence, dont l’importance est reconnue dans tous les États membres, que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat, dont la profession même englobe, par essence, la tâche de donner, de façon indépendante, des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin et, d’autre part, celle, corrélative, de loyauté de l’avocat envers son client » (§ 50). En conséquence, elle a jugé « qu’une consultation juridique d’avocat bénéficie, quel que soit le domaine du droit sur lequel elle porte, de la protection renforcée garantie par l’article 7 de la Charte aux communications entre un avocat et son client » (§ 51).

Malgré ces interprétations larges du secret professionnel émanant du droit européen, la Cour de cassation répond ici que « si, selon les principes rappelés par l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, les documents et les correspondances échangés entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couverts par le secret professionnel, il demeure qu’ils peuvent notamment être saisis dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 du code de commerce dès lors qu’ils ne relèvent pas de l’exercice des droits de la défense ». Ainsi la chambre criminelle opère-t-elle une exclusion des échanges avocat-client relevant du conseil qui n’apparaît pas clairement dans le texte de loi précité – ce qui pourrait constituer une ingérence dépourvue de base légale au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En outre, la notion d’éléments relevant de l’exercice des droits de la défense, particulièrement floue, présente un caractère extrêmement restrictif, contrastant à l’évidence avec la protection plus large accordée par le droit européen.

La critique tirée du refus d’appliquer le régime protecteur du secret de l’avocat posé par le code de procédure pénale

La deuxième branche du moyen revendiquait, à titre subsidiaire, l’applicabilité de l’article 56-1-1 du code de procédure pénale, dans sa version issue de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021. Selon ce texte, la personne chez qui est réalisée une perquisition peut s’opposer à la saisie d’un document relevant de l’exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil alors que cette perquisition se déroule en dehors du cabinet ou du domicile d’un avocat.

Le président de la cour d’appel avait en effet cloisonné de manière un peu trop générale les régimes respectifs des visites domiciliaires et des perquisitions, en affirmant que les dispositions des articles 56-1 et 56-1-1 du code de procédure pénale constituent des « régimes spéciaux de perquisitions édictés en matière de procédure pénale » et « ne s’appliquent pas en matière de droit de la concurrence pour la mise en œuvre de l’article L. 450-4 du code de commerce ».

Cette critique est également balayée par la chambre criminelle, qui adopte une position moins radicale mais considère toutefois que « les dispositions des articles 56-1 et 56-1-1 du code de procédure pénale ne sont pas applicables aux opérations de visite et de saisie autorisées en application de l’article L. 450-4 du code de commerce, sauf, s’agissant du premier de ces articles, si ladite visite a lieu dans l’un des lieux qu’il mentionne, et ce, en application du dernier alinéa dudit article ».

Cette réponse signifie que les dispositions de l’alinéa 1^er de l’article 56-1 du code de procédure pénale ne s’appliquent qu’en cas de « visites domiciliaires effectuées, sur le fondement d’autres codes ou de lois spéciales, dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile ou dans les locaux mentionnés à l’avant-dernier alinéa (à savoir les locaux de l’ordre des avocats ou des caisses de règlement pécuniaire des avocats) », cette liste de lieux étant prévue au dernier alinéa de ce texte. C’est donc ici le lieu de la visite qui détermine à lui seul le régime applicable. Or, la visite était en l’espèce intervenue dans les locaux d’une société.

La critique tirée du refus du président de la cour d’appel, à qui était fournie une liste d’éléments relevant de la protection du secret professionnel

La société demanderesse au pourvoi estimait enfin que le président de la cour d’appel avait refusé d’exercer son office, en reprochant à cette dernière d’avoir refusé d’extraire des éléments saisis les fichiers en lien avec l’exercice des droits de la défense », alors qu’elle considérait avoir identifié et produit « tous les éléments qu’elle estimait couverts par le secret, en sollicitant ainsi du juge saisi qu’il exerce effectivement son contrôle, fût-ce en opérant un tri plus sélectif que celui demandé ».

Sur ce point encore, la Cour de cassation approuve l’ordonnance attaquée, en se référant comme elle à la notion d’« exercice des droits de la défense », et en constatant qu’il appartenait en conséquence à la société « d’identifier au sein des fichiers saisis ceux relevant de l’exercice des droits de la défense ». Ce rejet du pourvoi apparaît à cet égard encore très sévère, puisqu’à supposer même que la sélection faite par la société ait été trop large, cette sélection comprenait nécessairement les éléments relevant de la notion d’« exercice des droits de la défense ». Il aurait donc appartenu au président de la cour d’appel soit de les identifier pour les supprimer, soit de constater expressément qu’il n’y en avait, selon lui, aucun.

Crim. 24 sept. 2024, F-B, n° 23-84.244

© Lefebvre Dalloz